Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel, Dr. Melber, Dr. Kropfitsch und Dr. Zehetner als weitere Richter in der Rechtssache des Antragstellers Peter L***, Pensionist, Wiener Straße 53, 8650 Kindberg, vertreten durch DDr. Peter Stern, Rechtsanwalt in Wien, wider die Antragsgegnerin Maria L***, Gastwirtin, Herrengasse 7, 8750 Judenburg, vertreten durch Dr. Gottfried Reif, Rechtsanwalt in Judenburg, wegen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse, infolge Revisionsrekurses des Antragstellers gegen den Beschluß des Kreisgerichtes Leoben als Rekursgericht vom 30. November 1989, GZ R 547,548/89-103, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Judenburg vom 30. März 1989, GZ F 1/83-93, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 2. Mai 1989, GZ F 1/83-96, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Die Entscheidung des Rekursgerichtes, die hinsichtlich der Punkte 1. - 3. des Beschlusses des Erstgerichtes bestätigt wird, wird im übrigen dahin abgeändert, daß der Punkt 4. und ein neu anzufügender Punkt 5. des Beschlusses des Erstgerichtes sowie die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens zu lauten haben:

4.) Die Antragsgegnerin ist schuldig, dem Antragsteller eine Ausgleichszahlung in der Höhe von S 80.000,--

binnen 3 Monaten nach Zustellung dieses Beschlusses zu bezahlen.

5.) Der Antragsteller ist schuldig, der Antragsgegnerin die mit

S 100.000 bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Antragsteller ist weiters schuldig, der Antragsgegnerin die mit S 5.000 bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Antragsteller ist schuldig, der Antragsgegnerin die mit S 6.000 bestimmten Kosten des Verfahrens dritter Instanz zu ersetzen.

Begründung:

Die Parteien, deren Ehe geschieden wurde, sind je zur Hälfte Miteigentümer der Liegenschaft EZ 5 KG Judenburg mit dem Haus Herrengasse 7. Ein Teil des Erdgeschosses dieses Hauses ist vermietet, der andere Teil dient der Gastwirtschaft, die derzeit von der Antragsgegnerin allein geführt wird. Die Räume im ersten Stock dienten als Ehewohnung und werden nun von der Antragsgegnerin und der ehelichen Tochter benützt; im Dachgeschoß befinden sich sieben Fremdenzimmer. Die Parteien sind außerdem Miteigentümer einer weiteren Liegenschaft (EZ 250 KG Oberweg) und verfügten über ein Bausparguthaben.

Das Erstgericht ordnete an, daß die Ehewohnung der Antragsgegnerin in Form einer grundbücherlich sichergestellten (unentgeltlichen) Dienstbarkeit zugewiesen werde, weiters wies es die Liegenschaftshälfte des Antragstellers der EZ 250 KG Oberweg der Antragsgegnerin zu und wies einen Antrag der Antragsgegnerin, den Antragsteller zur grundbücherlichen Sicherstellung hinsichtlich eines bestimmten Geldbetrages auf der EZ 5 KG Judenburg zu verpflichten, ab. Das Erstgericht traf folgende wesentliche Feststellungen:

Die eheliche Gemeinschaft wurde am 14. Jänner 1982 aufgelöst. An diesem Tag fügte der Antragsteller der Antragsgegnerin mit einem Küchenmesser zwei lebensgefährliche Stichverletzungen zu, er wurde deshalb zu einer Freiheitsstrafe von 8 Monaten verurteilt. Am 23. Juni 1982 bedrohte der Antragsteller die Antragsgegnerin und die Tochter mit der Äußerung, es werde Blut über die ganze Familie fließen. Er wurde deshalb zu einer Geldstrafe verurteilt. Die Ehescheidung erfolgte am 9. Juli 1982 aus dem Verschulden des Antragstellers. Die Parteien erwarben die (mit Ausnahme der Ehewohnung der Aufteilung nicht unterliegende) Liegenschaft EZ 5 KG Judenburg im Jahr 1972. Die Antragsgegnerin trug zur Anschaffung durch Zahlung eines Betrages von rund S 340.000 aus ihrem Erbteil bei, der restliche Kauferlös wurde aus Einkünften der Gastwirtschaft aufgebracht. Für die derzeit von der Antragsgegnerin bewohnte Ehewohnung, die aus vier Zimmern samt Nebenräumen besteht (Ausstattungskategorie B und C), wäre ein Mietzins von monatlich S 1.570 (S 13,75 pro m2) zu zahlen. Der Kaufpreis für die 1.538 m2 große Liegenschaft EZ 250 KG Oberweg stammte teilweise aus den Einkünften der Gastwirtschaft, im übrigen wurde ein Bauspardarlehen aufgenommen, welches auf der Liegenschaft bücherlich sichergestellt wurde. Zum 28. Feber 1984 wurde die Liegenschaft mit S 492.160 geschätzt, sie war per 31. Jänner 1982 mit Hypotheken im Betrag von S 188.226 belastet. Die Antragsgegnerin hat in der Folge zur teilweisen Tilgung des Kredites und der Zinsen einen Betrag von rund S 100.000 bezahlt. Auf der Liegenschaftshälfte des Antragstellers haften Zwangspfandrechte zugunsten vollstreckbarer Forderungen der Antragsgegnerin (Prozeßkosten) von rund S 15.000. Die österreichische Wohnbaugenossenschaft Graz hat für diese Liegenschaft einen Preis von S 400 pro m2 unter der Voraussetzung angeboten, daß von der Steiermärkischen Landesregierung ein positives Gutachten für die Errichtung eines Geschoßwohnhauses erstellt werde, was bisher jedoch noch nicht erfolgte. Ein Kaufvertrag über eine Liegenschaft in Pöls, den die Parteien abgeschlossen hatten, wurde rückgängig gemacht, der Antragsteller hat den rückerstatteten Kaufpreis von S 172.000 für sich behalten. Zugunsten der Parteien existiere ein Bausparguthaben, welches per 31. Dezember 1981 einen Stand von S 94.140,37 hatte. Nach der Auflösung der ehelichen Gemeinschaft versuchte der Antragsteller, der Antragsgegnerin die Führung der Gastwirtschaft zu verleiden und ihre wirtschaftliche Existenz zu vernichten. Er gab Inserate auf, wonach die Liegenschaft, auf welcher die Gastwirtschaft betrieben wird, zu verkaufen sei. Er erklärte Lieferanten, er werde das Lokal wieder selbst betreiben. Er erschien in der Gastwirtschaft mit Kaufinteressenten und erklärte der Antragsgegnerin, sie habe das Lokal sofort zu verlassen. Wiederholt erklärte er ihr gegenüber, sie sei gekündigt. Durch dieses Verhalten war die Antragsgegnerin nervlich sehr stark belastet und mußte sich in ärztliche Behandlung begeben. Die Antragsgegnerin hat neben der Haushaltsführung und der Betreuung der Kinder in der Gastwirtschaft mitgearbeitet und den Antragsteller dadurch entscheidend entlastet, daß sie die Küche versorgte und die Gäste bediente. Sie hat in einem Ausmaß mitgewirkt, welches einer alleinigen Führung der Gastwirtschaft durch sie gleichkommt. Hiefür wurde sie nicht entlohnt, allerdings durfte sie aus der gemeinsamen Kasse die notwendigsten Bedürfnisse decken.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, die unentgeltliche Einräumung der Dienstbarkeit der Wohnung entspreche der Billigkeit und dem Sicherungsbedürfnis der Antragsgegnerin an der fortdauernden Benutzung der Ehewohnung. Im übrigen bestehe die Verteilungsmasse aus der Liegenschaft EZ 250 KG Oberweg, die mit S 492.160 geschätzt worden sei und deren Wert nach Abzug der Belastungen von S 245.364 betrage, sowie aus dem Bausparguthaben von S 94.140. Das Gesamtvermögen betrage sohin S 339.504. Unter Berücksichtigung des Umstandes, daß die Antragsgegnerin durch ihre Mitarbeit im Gastwirtschaftsbetrieb neben der Haushaltsführung und der Kinderbetreuung einen höheren Beitrag zum Vermögenserwerb geleistet habe als der Antragsteller, sei eine Aufteilung des Vermögens im Verhältnis von 2 : 1 zugunsten der Antragsgegnerin gerechtfertigt. Der Antragsteller habe daher rechnerisch S 113.168 zu bekommen. Von diesem Betrag sei noch ein solcher von S 86.000 aus dem Titel des Rückverkaufes der Liegenschaft in Pöls und ein weiterer Betrag von S 15.368 für die auf seiner Liegenschaftshälfte EZ 250 KG Oberweg sichergestellten Lasten abzuziehen. Bei diesen Umständen habe er keinen Anspruch auf eine Ausgleichszahlung.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Antragstellers nicht Folge.

Es billigte den Aufteilungsschlüssel von 2 : 1 zugunsten der Antragsgegnerin und pflichtete dem Erstgericht auch darin bei, daß die Ehewohnung der Antragsgegnerin in Form einer grundbücherlich sichergestellten Dienstbarkeit zugewiesen werden solle, weil nur dadurch dem Sicherungsbedürfnis der Antragsgegnerin Rechnung getragen werde. Die Einräumung der Dienstbarkeit habe unentgeltlich zu erfolgen, dies im Hinblick auf die Ursachen der Eheauflösung, die hier nach Lage dieses Falles nicht unbeachtet bleiben könnten und unter Beachtung des Grundsatzes, daß der an der Ehescheidung Unschuldige in einem gewissen Ausmaß besser zu bedenken sei als der Schuldige. Gegenstand der Entscheidung bilde somit, abgesehen von der Ehewohnung, die Liegenschaft EZ 250 KG Oberweg (der Wert der Liegenschaft von S 492.160 betrage nach Abzug hypothekarischer Lasten von S 188.226 S 303.934), das Bauspardarlehen (S 94.140) sowie der rückerstattete Liegenschaftskaufpreis (S 172.000). Die Verteilungsmasse betrage also rechnerisch S 570.074. Hievon habe der Antragsteller ein Drittel, also S 190.025 zu erhalten. Abzuziehen sei jedoch der Betrag von S 172.000 (Kaufpreis für die Liegenschaft in Pöls), den der Antragsteller für sich behalten habe, weiters rund S 15.000, da der Antragsteller von der Erstattung des auf seiner Liegenschaftshälfte EZ 250 KG Oberweg sichergestellten Betrages befreit werde.

Der Antragsteller bekämpft den Beschluß des Rekursgerichtes mit Revisionsrekrus und beantragt, den angefochtenen Beschluß dahin abzuändern, daß der Antragsgegnerin eine Ausgleichszahlung auferlegt werde und ihr nicht die unentgeltliche Dienstbarkeit der Wohnung eingeräumt werde. Hilfsweise stellt der Antragsteller den Antrag, ihm eine monatliche Benützungsgebühr für die Wohnung von S 4.000 zuzuerkennen.

Die Antragsgegnerin beantragt, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist teilweise berechtigt.

Da die Antragsgegnerin neben der Haushaltsführung und der Betreuung der Kinder in der Gastwirtschaft in einem Ausmaß mitwirkte, das einer alleinigen Führung der Gaststätte gleichkam, ist der Antragsteller durch die Vermögensteilung im Verhältnis von 2 : 1 nicht beschwert. Er führt für seine Ansicht, die Aufteilung wäre im Verhältnis von 1 : 1 vorzunehmen, abgesehen von einem Hinweis auf seine Mitwirkung bei Führung der Gastwirtschaft, auch keinerlei Gründe an. An der Führung der Gastwirtschaft wirkte der Antragsteller nach den Feststellungen aber nur in geringem Maße mit. Von dem (abgesehen von der Ehewohnung) der Aufteilung unterliegenden Vermögen im Gesamtwert von S 570.074 (Liegenschaftswert nach Abzug der Belastungen S 303.934, Bausparguthaben S 94.140 und rückerstatteter Liegenschaftskaufpreis S 172.000) hat der Antragsteller somit Anspruch auf ein Drittel, das sind rund S 190.000. Davon hat das Rekursgericht zutreffend den vom Antragsteller für sich behaltenen Betrag von S 172.000 sowie weitere S 15.000 abgezogen, so daß der Antragsteller ohnedies Vermögenswerte erhalten hat, die etwa seinem Anteil entsprechen. Verfehlt sind die Ausführungen im Revisionsrekurs, die Klägerin habe das Bauspardarlehen von S 94.140,37 erhalten, dieser Betrag wäre von den dem Antragsteller zugekommenen Beträgen in Abzug zu bringen. Da die Antragsgegnerin Anspruch auf rund zwei Drittel des aufzuteilenden Vermögens hat, ist ihr dieser Betrag nämlich mit Recht zugekommen. Entgegen der Ansicht des Antragstellers rechtfertigt die Zuweisung seines Hälfteanteils an der Liegenschaft EZ 250 KG Oberweg daher nicht, der Antragsgegnerin eine Ausgleichszahlung aufzuerlegen. Daß der Antragsgegnerin die Ehewohnung zugewiesen wurde, bekämpft der Antragsteller nicht, er wendet sich aber gegen die Begründung eines dinglichen Rechtes und führt aus, die Begründung eines derartigen Rechtes sei nur zulässig, wenn keine andere billige Lösung erzielt werden könne. Aufgrund eines von ihm anhängig gemachten Liegenschaftsteilungsverfahrens sei aber eine andere billige Lösung möglich. Durch die Dienstbarkeit werde der Wert der Liegenschaft geschmälert, wodurch für beide Parteien ein Vermögensnachteil entstehe.

Diesen Ausführungen ist entgegenzuhalten, daß die Antragsgegnerin ohne Einräumung eines dinglichen Rechtes bei einer Zivilteilung die Wohnung verlieren könnte und eben deshalb eine Sicherung durch Einräumung einer Dienstbarkeit erforderlich ist. Eine Lösung, bei der die Antragsgegnerin, die an der Ehescheidung schuldlos ist, die frühere Ehewohnung verlieren würde, entspräche nicht der Billigkeit im Sinne des § 83 EheG.Diesen Ausführungen ist entgegenzuhalten, daß die Antragsgegnerin ohne Einräumung eines dinglichen Rechtes bei einer Zivilteilung die Wohnung verlieren könnte und eben deshalb eine Sicherung durch Einräumung einer Dienstbarkeit erforderlich ist. Eine Lösung, bei der die Antragsgegnerin, die an der Ehescheidung schuldlos ist, die frühere Ehewohnung verlieren würde, entspräche nicht der Billigkeit im Sinne des Paragraph 83, EheG.

Berechtigt sind die Ausführungen des Revisionsrekurses allerdings insoweit, als sie sich dagegen wenden, daß das Wohnrecht unentgeltlich eingeräumt wurde. Es entspricht zwar ständiger Rechtsprechung, daß das Verschulden an der Ehescheidung bei der Aufteilung nicht gänzlich unberücksichtigt bleiben kann (EFSlg 57.367 uva), doch kann die Verschuldensentscheidung im Ehescheidungsverfahren im Hinblick darauf, daß der Gesetzgeber die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse nicht zu einem Instrument der Bestrafung bzw Belohnung für ehegerechtes oder ehewidriges Verhalten machen wollte, nur eine untergeordnete Rolle spielen (EFSlg 46.370, 54.581 uva). Der Verschuldensausspruch im Ehescheidungsverfahren rechtfertigte es daher, dem Wunsch der Antragsgegnerin, die Ehewohnung zu erhalten, zu entsprechen. Die vom Antragsteller gesetzten schwerwiegenden Eheverfehlungen können es aber nicht rechtfertigen, die der Aufteilung unterliegende 114 m2 große Ehewohnung, die einen nicht unbeträchtlichen Vermögenswert darstellt, der Antragsgegnerin ohne Gegenleistung zuzuweisen.

Dem Antrag des Antragstellers, ihm eine Benützungsgebühr von monatlich S 4.000 zuzuerkennen, kann allerdings kein Erfolg beschieden sein. Dies schon deshalb, weil dieser Betrag weit über dem für die Wohnung angemessenen Mietzins liegt, die Antragstellerin selbst Hälfteeigentümerin der Liegenschaft ist und ihr Beitrag zur Ansammlung des ehelichen Gebrauchsvermögens - und damit auch der Ehewohnung - wesentlich größer war als jener des Antragstellers. Überdies ist es im Hinblick darauf, daß die Antragsgegnerin derzeit Miteigentümerin der Liegenschaft ist und eine Änderung der Eigentumsverhältnisse an der nicht der Aufteilung unterliegenden Liegenschaft erfolgen könnte (der Antragsteller behauptet, eine Zivilteilung anzustreben) zweckmäßig, nicht eine monatliche Zahlung aufzuerlegen sondern eine Ausgleichszahlung im Sinne des § 94 EheG. Ein Betrag von S 80.000 entspricht unter Bedachtnahme auf den für die Wohnung angemessenen Mietzins und den Aufteilungsschlüssel von 2 : 1 zugunsten der Antragsgegnerin der Billigkeit. Soweit der Antragsteller den Ausspruch über die Verfahrenskosten bekämpft, ist darauf hinzuweisen, daß § 232 AußStrG keine Anfechtung der Kostenentscheidung ermöglicht (EFSlg 58.639 uva). Aufgrund der teilweisen Abänderung der Entscheidung waren allerdings die Kosten neu zu bestimmen und zwar gemäß § 234 AußStrG nach billigem Ermessen, wobei Wertansätze und Obsiegen nicht von ausschlaggebender Bedeutung waren (EFSlg 58.641 uva). Dies gilt auch für die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens dritter Instanz.Dem Antrag des Antragstellers, ihm eine Benützungsgebühr von monatlich S 4.000 zuzuerkennen, kann allerdings kein Erfolg beschieden sein. Dies schon deshalb, weil dieser Betrag weit über dem für die Wohnung angemessenen Mietzins liegt, die Antragstellerin selbst Hälfteeigentümerin der Liegenschaft ist und ihr Beitrag zur Ansammlung des ehelichen Gebrauchsvermögens - und damit auch der Ehewohnung - wesentlich größer war als jener des Antragstellers. Überdies ist es im Hinblick darauf, daß die Antragsgegnerin derzeit Miteigentümerin der Liegenschaft ist und eine Änderung der Eigentumsverhältnisse an der nicht der Aufteilung unterliegenden Liegenschaft erfolgen könnte (der Antragsteller behauptet, eine Zivilteilung anzustreben) zweckmäßig, nicht eine monatliche Zahlung aufzuerlegen sondern eine Ausgleichszahlung im Sinne des Paragraph 94, EheG. Ein Betrag von S 80.000 entspricht unter Bedachtnahme auf den für die Wohnung angemessenen Mietzins und den Aufteilungsschlüssel von 2 : 1 zugunsten der Antragsgegnerin der Billigkeit. Soweit der Antragsteller den Ausspruch über die Verfahrenskosten bekämpft, ist darauf hinzuweisen, daß Paragraph 232, AußStrG keine Anfechtung der Kostenentscheidung ermöglicht (EFSlg 58.639 uva). Aufgrund der teilweisen Abänderung der Entscheidung waren allerdings die Kosten neu zu bestimmen und zwar gemäß Paragraph 234, AußStrG nach billigem Ermessen, wobei Wertansätze und Obsiegen nicht von ausschlaggebender Bedeutung waren (EFSlg 58.641 uva). Dies gilt auch für die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens dritter Instanz.