Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Melber, Dr. Kropfitsch und Dr. Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Günther G***, Handelsagentur, 4040 Linz, Strabergerstraße 8, vertreten durch Dr. Gerhard Gfrerer, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei Gabi D***, Inhaberin des "Modecenter", 4540 Bad Hall, Hauptplatz 18, vertreten durch Dr. Edmund Pointinger, Rechtsanwalt in Bad Hall, wegen 18.285,38 S sA, infolge der Rekurse beider Parteien gegen den Beschluß des Kreisgerichtes Steyr als Berufungsgerichtes vom 6. Februar 1987, GZ R 133/86-19, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Kremsmünster vom 15. April 1986, GZ C 155/85-15, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Keinem der Rekurse wird Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind als weitere

Verfahrenskosten zu behandeln.

Begründung:

Die Beklagte ist Alleineigentümerin und Geschäftsführerin der Gabi D*** Gesellschaft mbH in Bad Hall, Hauptplatz 18. Die Eintragung dieser Gesellschaft ins Handelsregister erfolgte am 22. Dezember 1983, der Gesellschaftsvertrag war am 12. Dezember 1983 abgeschlossen worden.

Der Kläger begehrte den Klagsbetrag für Warenlieferungen an die Firma A*** Konfektions- und Schuhvertriebs-Gesellschaft mbH, die von Friedrich A*** - dem Vater der Beklagten - als

Gesellschafter und Geschäftsführer betrieben und nach Abweisung eines Konkursantrages mangels kostendeckenden Vermögens am 24. August 1984 aufgelöst worden sei. Von dieser Firma A*** Konfektions- und Schuhvertriebs-GmbH sei in Bad Hall, Hauptstraße 18, ein Filialgeschäft betrieben worden, welches an die Beklagte veräußert worden sei. Die Beklagte habe Geschäftslokal, Ware, Geschäftseinrichtung und Firmenwert (good will) der Firma A*** übernommen und betreibe nun unter demselben Standort ein branchengleiches Unternehmen. Da sie über die finanzielle Situation der Firma ihres Vaters Bescheid gewußt habe, hätte sie bei gehöriger Sorgfalt die Verbindlichkeit dieser Firma gegenüber dem Kläger kennen müssen und hafte daher gemäß § 1409 ABGB für diese Verbindlichkeit. Die Vermögensübernahme sei durch die Beklagte persönlich und zwar per 1. Dezember 1983 erfolgt. Selbst wenn die Beklagte im Namen der zu gründenden Gesellschaft gehandelt haben sollte, hafte sie aber gemäß § 2 GesmbHG persönlich. Die Beklagte bestritt, beantragte kostenpflichtige Klagsabweisung und wendete im wesentlichen ein, daß sie weder ein Vermögen noch ein Unternehmen von der Firma A*** übernommen habe. Wenn überhaupt, dann sei eine Vermögensübernahme nur seitens der GmbH erfolgt und nicht seitens deren Geschäftsführerin Gabi D***. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt, wobei es im wesentlichen von folgenden Feststellungen ausging:Gesellschafter und Geschäftsführer betrieben und nach Abweisung eines Konkursantrages mangels kostendeckenden Vermögens am 24. August 1984 aufgelöst worden sei. Von dieser Firma A*** Konfektions- und Schuhvertriebs-GmbH sei in Bad Hall, Hauptstraße 18, ein Filialgeschäft betrieben worden, welches an die Beklagte veräußert worden sei. Die Beklagte habe Geschäftslokal, Ware, Geschäftseinrichtung und Firmenwert (good will) der Firma A*** übernommen und betreibe nun unter demselben Standort ein branchengleiches Unternehmen. Da sie über die finanzielle Situation der Firma ihres Vaters Bescheid gewußt habe, hätte sie bei gehöriger Sorgfalt die Verbindlichkeit dieser Firma gegenüber dem Kläger kennen müssen und hafte daher gemäß Paragraph 1409, ABGB für diese Verbindlichkeit. Die Vermögensübernahme sei durch die Beklagte persönlich und zwar per 1. Dezember 1983 erfolgt. Selbst wenn die Beklagte im Namen der zu gründenden Gesellschaft gehandelt haben sollte, hafte sie aber gemäß Paragraph 2, GesmbHG persönlich. Die Beklagte bestritt, beantragte kostenpflichtige Klagsabweisung und wendete im wesentlichen ein, daß sie weder ein Vermögen noch ein Unternehmen von der Firma A*** übernommen habe. Wenn überhaupt, dann sei eine Vermögensübernahme nur seitens der GmbH erfolgt und nicht seitens deren Geschäftsführerin Gabi D***. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt, wobei es im wesentlichen von folgenden Feststellungen ausging:

Der Kläger lieferte Waren im Gesamtwert von 24.503,88 S an die Firma A*** Konfektions- und Schuhvertriebs-GmbH, holte aber einen Teil der Waren zurück, woraus der Klagsbetrag von 18.285,88 S resultiert; die Verzinsung mit 10,5 % ist der Höhe nach gerechtfertigt, die Dauer des Zinsenbegehrens im Hinblick auf die Rechnungslegungen ebenfalls. Die A*** Konfektions- und Schuhvertriebs-GmbH, deren Geschäftsführer der Vater der Beklagten war und die zur Gänze im Eigentum der Eltern der Beklagten stand, wurde am 25. September 1984 im Handelsregister gelöscht. Besprechungen der Beklagten mit dem Steuerberater der Firma A***, die eine Filiale in Bad Hall, Hauptplatz 18, betrieb, etwa Mitte bis Ende November 1983, führten schließlich zum GmbH-Vertrag vom 12. Dezember 1983, die Eintragung ins Handelsregister der Gabi D*** GmbH mit Sitz in Bad Hall erfolgte am 22. Dezember 1983. Die Beklagte ist Alleineigentümerin dieser GmbH und deren Geschäftsführerin. Am 15. Februar 1984 schloß die Gabi D*** GmbH mit der Hausbesitzerin Anna P*** rückwirkend zum 1. Dezember 1983 einen Mietvertrag über jenes Lokal in Bad Hall, Hauptplatz 18, ab, das mit Mietvertrag vom 9. Februar 1983 zu genau den gleichen Bedingungen an die Firma A*** GmbH vermietet worden war, wobei in beiden Verträgen die Eltern der Beklagten als Bürgen aufscheinen. Noch vor Gründung bzw. Eintragung der Gabi D*** GmbH in das Handelsregister wurde vom Geschäftsführer der A*** GmbH die ehemalige Filiale Bad Hall der A*** an die "D***-GmbH" verkauft und zwar sukzessive zwischen 1. und 7. Dezember 1983, wobei allerdings die Bezahlung der Rechnungen erst zur Jahreswende 1983/84 durch die Gabi D*** GmbH erfolgte. Ein relativ kleiner Teil des inventarisierten Warenlagers wurde von der Beklagten nicht übernommen, sodaß laut Gegenscheinen und Rechnungen Waren im Wert von ca. 550.000 S sowie nahezu die gesamte Geschäftseinrichtung übernommen wurden; lediglich Waren im Wert von 200.000 S bis maximal 230.000 S verblieben der A*** GmbH und wurden von den Eltern der Beklagten mit dem Auto in das Geschäft nach Steyr zurückgebracht. Waren aus der Lieferung des Klägers waren im Geschäft der späteren Gabi D*** GmbH noch nach Gründung der GmbH vorhanden. Die Beklagte wußte aus Gesprächen im Familienkreis um die triste finanzielle Situation der Firma A***, deren Alleineigentümer ihre Eltern waren, Erkundigungen bezüglich des Anteiles der bezahlten bzw. nichtbezahlten Waren in der ehemaligen Filiale Bad Hall hat die Beklagte von A*** nicht eingeholt. Die in der Filiale Bad Hall tätige Angestellte wurde von der Firma A*** GmbH gekündigt, von der Firma Gabi D*** GmbH wieder aufgenommen. Die objektive Zahlungsunfähigkeit der Firma A*** GmbH trat bereits mit Ende des Jahres 1981 durch die nominelle Überschuldung ein, die subjektive Zahlungsunfähigkeit, bezogen auf den Vater der Beklagten, ist mit Ende des Jahres 1982 anzusetzen. Zur Rechtsfrage führte das Erstgericht aus, daß die Folgen der Unternehmensübernahme nach § 1409 auch eintreten, wenn nur ein Teil des Unternehmens - hier die Filiale Bad Hall - übergeben bzw. übernommen werde. Die Beklagte habe bei entsprechender Aufmerksamkeit bzw. kaufmännischer Sorgfalt um die Schulden der Firma A*** GmbH wissen müssen. Die Haftung gemäß § 1409 ABGB ergebe sich daher eindeutig. Gemäß § 2 Abs. 1 GmbHG würden im Falle, daß vor der Eintragung im Namen der Gesellschaft gehandelt werde, die Handelnden persönlich zur ungeteilten Hand haften. Bis zum 22. Dezember 1983 habe sich daher die spätere Geschäftsführerin und Alleineigentümerin der Gabi D*** GmbH, nämlich die Beklagte, persönlich verpflichtet. Daß eine Mitteilung von der Schuldübernahme durch die GmbH erfolgt sei, sei von der Beklagten weder behauptet noch bewiesen worden.Der Kläger lieferte Waren im Gesamtwert von 24.503,88 S an die Firma A*** Konfektions- und Schuhvertriebs-GmbH, holte aber einen Teil der Waren zurück, woraus der Klagsbetrag von 18.285,88 S resultiert; die Verzinsung mit 10,5 % ist der Höhe nach gerechtfertigt, die Dauer des Zinsenbegehrens im Hinblick auf die Rechnungslegungen ebenfalls. Die A*** Konfektions- und Schuhvertriebs-GmbH, deren Geschäftsführer der Vater der Beklagten war und die zur Gänze im Eigentum der Eltern der Beklagten stand, wurde am 25. September 1984 im Handelsregister gelöscht. Besprechungen der Beklagten mit dem Steuerberater der Firma A***, die eine Filiale in Bad Hall, Hauptplatz 18, betrieb, etwa Mitte bis Ende November 1983, führten schließlich zum GmbH-Vertrag vom 12. Dezember 1983, die Eintragung ins Handelsregister der Gabi D*** GmbH mit Sitz in Bad Hall erfolgte am 22. Dezember 1983. Die Beklagte ist Alleineigentümerin dieser GmbH und deren Geschäftsführerin. Am 15. Februar 1984 schloß die Gabi D*** GmbH mit der Hausbesitzerin Anna P*** rückwirkend zum 1. Dezember 1983 einen Mietvertrag über jenes Lokal in Bad Hall, Hauptplatz 18, ab, das mit Mietvertrag vom 9. Februar 1983 zu genau den gleichen Bedingungen an die Firma A*** GmbH vermietet worden war, wobei in beiden Verträgen die Eltern der Beklagten als Bürgen aufscheinen. Noch vor Gründung bzw. Eintragung der Gabi D*** GmbH in das Handelsregister wurde vom Geschäftsführer der A*** GmbH die ehemalige Filiale Bad Hall der A*** an die "D***-GmbH" verkauft und zwar sukzessive zwischen 1. und 7. Dezember 1983, wobei allerdings die Bezahlung der Rechnungen erst zur Jahreswende 1983/84 durch die Gabi D*** GmbH erfolgte. Ein relativ kleiner Teil des inventarisierten Warenlagers wurde von der Beklagten nicht übernommen, sodaß laut Gegenscheinen und Rechnungen Waren im Wert von ca. 550.000 S sowie nahezu die gesamte Geschäftseinrichtung übernommen wurden; lediglich Waren im Wert von 200.000 S bis maximal 230.000 S verblieben der A*** GmbH und wurden von den Eltern der Beklagten mit dem Auto in das Geschäft nach Steyr zurückgebracht. Waren aus der Lieferung des Klägers waren im Geschäft der späteren Gabi D*** GmbH noch nach Gründung der GmbH vorhanden. Die Beklagte wußte aus Gesprächen im Familienkreis um die triste finanzielle Situation der Firma A***, deren Alleineigentümer ihre Eltern waren, Erkundigungen bezüglich des Anteiles der bezahlten bzw. nichtbezahlten Waren in der ehemaligen Filiale Bad Hall hat die Beklagte von A*** nicht eingeholt. Die in der Filiale Bad Hall tätige Angestellte wurde von der Firma A*** GmbH gekündigt, von der Firma Gabi D*** GmbH wieder aufgenommen. Die objektive Zahlungsunfähigkeit der Firma A*** GmbH trat bereits mit Ende des Jahres 1981 durch die nominelle Überschuldung ein, die subjektive Zahlungsunfähigkeit, bezogen auf den Vater der Beklagten, ist mit Ende des Jahres 1982 anzusetzen. Zur Rechtsfrage führte das Erstgericht aus, daß die Folgen der Unternehmensübernahme nach Paragraph 1409, auch eintreten, wenn nur ein Teil des Unternehmens - hier die Filiale Bad Hall - übergeben bzw. übernommen werde. Die Beklagte habe bei entsprechender Aufmerksamkeit bzw. kaufmännischer Sorgfalt um die Schulden der Firma A*** GmbH wissen müssen. Die Haftung gemäß Paragraph 1409, ABGB ergebe sich daher eindeutig. Gemäß Paragraph 2, Absatz eins, GmbHG würden im Falle, daß vor der Eintragung im Namen der Gesellschaft gehandelt werde, die Handelnden persönlich zur ungeteilten Hand haften. Bis zum 22. Dezember 1983 habe sich daher die spätere Geschäftsführerin und Alleineigentümerin der Gabi D*** GmbH, nämlich die Beklagte, persönlich verpflichtet. Daß eine Mitteilung von der Schuldübernahme durch die GmbH erfolgt sei, sei von der Beklagten weder behauptet noch bewiesen worden.

Infolge Berufung der Beklagten hob das Gericht zweiter Instanz das Urteil des Erstgerichtes unter Beisetzung eines Rechtskraftvorbehaltes auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Das Berufungsgericht führte aus, es sei unbestritten, daß in der Zeit zwischen 1. und 7. Dezember 1983 vom Geschäftsführer der A*** GmbH im Zusammenhang mit der Filiale in Bad Hall Waren im Wert von ca. 550.000 S an die Beklagte verkauft worden seien und daß sich darunter auch Waren aus einer Lieferung des Klägers befunden hätten, für die der Klagsbetrag noch aushafte. Die Frage, ob dieses Geschäft eine Unternehmensübernahme gemäß § 1409 ABGB dargestellt habe oder nicht, könne vorerst unerörtert bleiben. Gemäß § 2 Abs. 1 GmbHG bestehe die Gesellschaft als solche vor der Eintragung in das Handelsregister nicht. Werde vorher im Namen der Gesellschaft gehandelt, so haften die Handelnden persönlich zur ungeteilten Hand. Besprechungen der Beklagten mit ihrem Steuerberater, der gleichzeitig auch der Steuerberater der Firma A*** GmbH gewesen sei, die etwa Mitte bis Ende November stattfanden, hätten zum Abschluß des GmbH-Vertrages vom 12. Dezember 1983 geführt. Nun habe der Erwerb des Warenlagers zwar vor diesem Datum, nämlich bereits zwischen 1. und 7. Dezember 1983 stattgefunden, doch könne kein Zweifel daran bestehen, daß die Beklagte bereits für die zu gründende Gabi D*** GmbH gehandelt habe, seien doch bezüglich dieser Gründung bereits konkrete Besprechungen vorausgegangen. Es habe daher auch dem Vater der Beklagten als Veräußerer der Waren klar sein müssen, daß das Geschäft nicht als ein solches mit der Privatperson Gabi D*** abgewickelt werden sollte, sondern daß diese bereits im Namen der zu gründenden Gesellschaft gehandelt habe. Dies komme auch darin zum Ausdruck, daß die Rechnungen über die von der Firma A*** GmbH verkauften Waren jeweils an die Gabi D*** GmbH gerichtet seien. Am grundsätzlichen Bestehen der Haftung der Beklagten könne daher nicht gezweifelt werden, zumal diese Haftung nicht den Abschluß des Gesellschaftsvertrages voraussetze, wenn die Verhandlungen über die Errichtung der Gesellschaft so weit gediehen seien, daß feststehe, für wen der Handelnde auftreten wolle, wenn er namens der künftigen Gesellschaft handle. Nach der unbekämpften Sachverhaltsfeststellung des Erstgerichtes seien aber die Rechnungen von der Gesellschaft bezahlt worden. Es stelle sich daher die Frage, ob die Gabi D*** GmbH gemäß § 2 Abs. 2 GmbHG die von der Beklagten eingegangenen Schulden übernommen habe. Gemäß § 2 Abs. 2 GmbHG bedürfe es, wenn die Gesellschaft eine vor ihrer Eintragung in ihrem Namen eingegangene Verpflichtung durch Vertrag mit dem Schuldner in der Weise übernehme, daß sie an die Stelle des bisherigen Schuldners trete, zurt Wirksamkeit der Schuldübernahme der Zustimmung des Gläubigers nicht, wenn die Schuldübernahme binnen drei Monaten nach der Eintragung der Gesellschaft vereinbart und dem Gläubiger von der Gesellschaft oder dem Schuldner mitgeteilt werde. Es bedürfe also zur Wirksamkeit der Schuldübernahme durch die Gesellschaft entweder der bloßen Verständigung des Gläubigers binnen drei Monaten nach der Eintragung der Gesellschaft oder - nach dem Ablauf dieser drei Monate - seiner Zustimmung. Die Sachverhaltsfeststellungen des Erstgerichtes reichten nicht aus, um die Frage einer Schuldübernahme durch die Gesellschaft zu beantworten. Da die Beklagte ausdrücklich vorgebracht habe, daß eine Vermögensübernahme, wenn überhaupt, nur seitens der GmbH und nicht seitens Gabi D*** persönlich erfolgt sei, hätte das Erstgericht auch ohne diesbezügliche Behauptung erörtern müssen, ob eine Mitteilung von der Schuldübernahme an den Kläger als Gläubiger der Firma A*** Konfektions- und Schuhvertriebs-GmbH binnen drei Monaten nach Eintragung der Gabi D*** GmbH in das Handelsregister erfolgt sei bzw. ob nach Ablauf dieser drei Monate eine Schuldübernahme mit Zustimmung des Gläubigers stattgefunden habe. Die Erörterung einer allfälligen Vermögensübernahme nach § 1409 ABGB und damit einer Übernahme der Verbindlichkeiten der Firma A*** GmbH gegenüber dem Kläger hätte sich im Fall der Bejahung einer wirksamen Schuldübernahme gemäß § 2 Abs. 2 GmbHG durch die Gabi D*** GmbH erübrigt, da dann die Beklagte Gabi D*** zur vorliegenden Klage passiv nicht legitimiert wäre.Infolge Berufung der Beklagten hob das Gericht zweiter Instanz das Urteil des Erstgerichtes unter Beisetzung eines Rechtskraftvorbehaltes auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Das Berufungsgericht führte aus, es sei unbestritten, daß in der Zeit zwischen 1. und 7. Dezember 1983 vom Geschäftsführer der A*** GmbH im Zusammenhang mit der Filiale in Bad Hall Waren im Wert von ca. 550.000 S an die Beklagte verkauft worden seien und daß sich darunter auch Waren aus einer Lieferung des Klägers befunden hätten, für die der Klagsbetrag noch aushafte. Die Frage, ob dieses Geschäft eine Unternehmensübernahme gemäß Paragraph 1409, ABGB dargestellt habe oder nicht, könne vorerst unerörtert bleiben. Gemäß Paragraph 2, Absatz eins, GmbHG bestehe die Gesellschaft als solche vor der Eintragung in das Handelsregister nicht. Werde vorher im Namen der Gesellschaft gehandelt, so haften die Handelnden persönlich zur ungeteilten Hand. Besprechungen der Beklagten mit ihrem Steuerberater, der gleichzeitig auch der Steuerberater der Firma A*** GmbH gewesen sei, die etwa Mitte bis Ende November stattfanden, hätten zum Abschluß des GmbH-Vertrages vom 12. Dezember 1983 geführt. Nun habe der Erwerb des Warenlagers zwar vor diesem Datum, nämlich bereits zwischen 1. und 7. Dezember 1983 stattgefunden, doch könne kein Zweifel daran bestehen, daß die Beklagte bereits für die zu gründende Gabi D*** GmbH gehandelt habe, seien doch bezüglich dieser Gründung bereits konkrete Besprechungen vorausgegangen. Es habe daher auch dem Vater der Beklagten als Veräußerer der Waren klar sein müssen, daß das Geschäft nicht als ein solches mit der Privatperson Gabi D*** abgewickelt werden sollte, sondern daß diese bereits im Namen der zu gründenden Gesellschaft gehandelt habe. Dies komme auch darin zum Ausdruck, daß die Rechnungen über die von der Firma A*** GmbH verkauften Waren jeweils an die Gabi D*** GmbH gerichtet seien. Am grundsätzlichen Bestehen der Haftung der Beklagten könne daher nicht gezweifelt werden, zumal diese Haftung nicht den Abschluß des Gesellschaftsvertrages voraussetze, wenn die Verhandlungen über die Errichtung der Gesellschaft so weit gediehen seien, daß feststehe, für wen der Handelnde auftreten wolle, wenn er namens der künftigen Gesellschaft handle. Nach der unbekämpften Sachverhaltsfeststellung des Erstgerichtes seien aber die Rechnungen von der Gesellschaft bezahlt worden. Es stelle sich daher die Frage, ob die Gabi D*** GmbH gemäß Paragraph 2, Absatz 2, GmbHG die von der Beklagten eingegangenen Schulden übernommen habe. Gemäß Paragraph 2, Absatz 2, GmbHG bedürfe es, wenn die Gesellschaft eine vor ihrer Eintragung in ihrem Namen eingegangene Verpflichtung durch Vertrag mit dem Schuldner in der Weise übernehme, daß sie an die Stelle des bisherigen Schuldners trete, zurt Wirksamkeit der Schuldübernahme der Zustimmung des Gläubigers nicht, wenn die Schuldübernahme binnen drei Monaten nach der Eintragung der Gesellschaft vereinbart und dem Gläubiger von der Gesellschaft oder dem Schuldner mitgeteilt werde. Es bedürfe also zur Wirksamkeit der Schuldübernahme durch die Gesellschaft entweder der bloßen Verständigung des Gläubigers binnen drei Monaten nach der Eintragung der Gesellschaft oder - nach dem Ablauf dieser drei Monate - seiner Zustimmung. Die Sachverhaltsfeststellungen des Erstgerichtes reichten nicht aus, um die Frage einer Schuldübernahme durch die Gesellschaft zu beantworten. Da die Beklagte ausdrücklich vorgebracht habe, daß eine Vermögensübernahme, wenn überhaupt, nur seitens der GmbH und nicht seitens Gabi D*** persönlich erfolgt sei, hätte das Erstgericht auch ohne diesbezügliche Behauptung erörtern müssen, ob eine Mitteilung von der Schuldübernahme an den Kläger als Gläubiger der Firma A*** Konfektions- und Schuhvertriebs-GmbH binnen drei Monaten nach Eintragung der Gabi D*** GmbH in das Handelsregister erfolgt sei bzw. ob nach Ablauf dieser drei Monate eine Schuldübernahme mit Zustimmung des Gläubigers stattgefunden habe. Die Erörterung einer allfälligen Vermögensübernahme nach Paragraph 1409, ABGB und damit einer Übernahme der Verbindlichkeiten der Firma A*** GmbH gegenüber dem Kläger hätte sich im Fall der Bejahung einer wirksamen Schuldübernahme gemäß Paragraph 2, Absatz 2, GmbHG durch die Gabi D*** GmbH erübrigt, da dann die Beklagte Gabi D*** zur vorliegenden Klage passiv nicht legitimiert wäre.

Gegen den Beschluß des Berufungsgerichtes wenden sich die Rekurse beider Parteien; während der Kläger, gestützt auf den Anfechtungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, die Aufhebung des Beschlusses und Klagsstattgebung beantragt, strebt die Beklagte, gestützt auf die Anfechtungsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, die Aufhebung des Beschlusses und Klagsabweisung an.

Beide Parteien beantragen in ihren Rekursbeantwortungen, dem Rekurs der Gegenseite nicht Folge zu geben.

Keines der Rechtsmittel ist berechtigt.

Der im Rekurs der Beklagten geltend gemachte Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt nicht vor (§§ 528 a, 510 Abs. 3 ZPO).Der im Rekurs der Beklagten geltend gemachte Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt nicht vor (Paragraphen 528, a, 510 Absatz 3, ZPO).

Der Kläger führt in seinem Rekurs aus, die Beklagte habe im bisherigen Verfahren in keiner Weise vorgebracht, daß zwar zunächst ihre Haftung gegeben gewesen, jedoch dann gemäß § 2 Abs. 2 GmbHG vorgegangen worden sei, was zu einer Haftungsbefreiung geführt hätte. Die Beklagte habe sich zuletzt nicht einmal in ihrer Berufung darauf gestützt, daß ihr eine Haftungsbefreiung auf Grund des § 2 Abs. 2 GmbHG zu Gute kommen könnte. Das Vorbringen der Beklagten reiche in keiner Weise aus, um eine Verpflichtung des Gerichtes auszulösen, den Sachverhalt auch in der Richtung zu überprüfen, ob durch eine allfällige Vorgangsweise nach § 2 Abs. 2 GmbHG eine Haftungsbefreiung der Beklagten eingetreten sei. Die Beklagte habe im gesamten Verfahren erster Instanz vielmehr ausschließlich vorgebracht, daß eine Haftung der Beklagten persönlich von vornherein nie gegeben gewesen sei, sondern von vornherein höchstens nur eine Haftung der Gabi D*** GmbH bestanden haben könnte. Aus diesem gesamten Vorbringen der Beklagten könne daher in keiner Weise abgeleitet werden, daß damit auch ein Vorbringen in Richtung des § 2 Abs. 2 GmbHG, welches doch ein völlig verschiedenes Tatsachensubstrat voraussetze, erhoben werden sollte. Bei richtiger rechtlicher Würdigung hätte daher das Erstgericht davon ausgehen müssen, daß eine persönliche Haftung der Beklagten gegeben sei und die Rechtssache wäre, ohne noch auf § 2 Abs. 2 GmbHG eingehen zu müssen, im Sinne der Klagsstattgebung entscheidungsreif gewesen. Die Beklagte vertritt dagegen in ihrem Rechtsmittel die Auffassung, die Schuldübernahme wäre nur dann zu erörtern gewesen, wenn die "A*** GmbH" gegen die Beklagte oder die "D*** GmbH" Forderungen geltend gemacht hätte, somit in einem "linearen Verhältnis" stünde. Unstrittig im gesamten Verfahren sei, daß die Beklagte für die zu gründende "D*** GmbH" Rechtsgeschäfte abgeschlossen habe und zwar unter anderem auch mit der "A*** GmbH". Die von der "A*** GmbH" ausgestellten Rechnungen lauteten auch auf die "D*** GmbH" und es wäre die Schuldübernahme gemäß § 2 GmbHG nur zwischen diesen Parteien zu erörtern gewesen. Ein Dritter - wie im vorliegenden Fall der Kläger - könne von einer Schuldübernahme in gar keiner Weise verständigt werden, da er außerhalb eines jeden Vertragsverhältnisses stehe und ihm somit auch keine Mitteilung zukommen könne, die für ihn Relevanz hätte. Die Beklagte sei somit nicht passiv legitimiert, sondern allenfalls nur die "D*** GmbH". Zu diesen Ausführungen, die zweckmäßigerweise gemeinsam behandelt werden, ist zunächst darauf zu verweisen, daß das Klagebegehren außer auf § 1409 ABGB auch auf § 2 GmbHG gestützt wurde. Die Beklagte hat dagegen eingewendet, daß eine Vermögensübernahme von der A*** GmbH, wenn überhaupt, nur durch die Gabi D*** GmbH und nicht durch die Beklagte persönlich erfolgt sei. Die Beklagte habe auch vor der Gründung der Gabi D*** GmbH für diese gehandelt, also als Geschäftsführerin der zu gründenden GmbH; dies gelte insbesondere auch für den Kauf eines Teiles des Warenlagers der A*** GmbH. Dieses Vorbringen, das auch eine Bestreitung der Passivlegitimation der Beklagten enthält, ist aber entgegen der Auffassung beider Rekurse ausreichend, um den Sachverhalt auch unter dem Gesichtspunkt des § 2 Abs. 2 GmbHG zu prüfen.Der Kläger führt in seinem Rekurs aus, die Beklagte habe im bisherigen Verfahren in keiner Weise vorgebracht, daß zwar zunächst ihre Haftung gegeben gewesen, jedoch dann gemäß Paragraph 2, Absatz 2, GmbHG vorgegangen worden sei, was zu einer Haftungsbefreiung geführt hätte. Die Beklagte habe sich zuletzt nicht einmal in ihrer Berufung darauf gestützt, daß ihr eine Haftungsbefreiung auf Grund des Paragraph 2, Absatz 2, GmbHG zu Gute kommen könnte. Das Vorbringen der Beklagten reiche in keiner Weise aus, um eine Verpflichtung des Gerichtes auszulösen, den Sachverhalt auch in der Richtung zu überprüfen, ob durch eine allfällige Vorgangsweise nach Paragraph 2, Absatz 2, GmbHG eine Haftungsbefreiung der Beklagten eingetreten sei. Die Beklagte habe im gesamten Verfahren erster Instanz vielmehr ausschließlich vorgebracht, daß eine Haftung der Beklagten persönlich von vornherein nie gegeben gewesen sei, sondern von vornherein höchstens nur eine Haftung der Gabi D*** GmbH bestanden haben könnte. Aus diesem gesamten Vorbringen der Beklagten könne daher in keiner Weise abgeleitet werden, daß damit auch ein Vorbringen in Richtung des Paragraph 2, Absatz 2, GmbHG, welches doch ein völlig verschiedenes Tatsachensubstrat voraussetze, erhoben werden sollte. Bei richtiger rechtlicher Würdigung hätte daher das Erstgericht davon ausgehen müssen, daß eine persönliche Haftung der Beklagten gegeben sei und die Rechtssache wäre, ohne noch auf Paragraph 2, Absatz 2, GmbHG eingehen zu müssen, im Sinne der Klagsstattgebung entscheidungsreif gewesen. Die Beklagte vertritt dagegen in ihrem Rechtsmittel die Auffassung, die Schuldübernahme wäre nur dann zu erörtern gewesen, wenn die "A*** GmbH" gegen die Beklagte oder die "D*** GmbH" Forderungen geltend gemacht hätte, somit in einem "linearen Verhältnis" stünde. Unstrittig im gesamten Verfahren sei, daß die Beklagte für die zu gründende "D*** GmbH" Rechtsgeschäfte abgeschlossen habe und zwar unter anderem auch mit der "A*** GmbH". Die von der "A*** GmbH" ausgestellten Rechnungen lauteten auch auf die "D*** GmbH" und es wäre die Schuldübernahme gemäß Paragraph 2, GmbHG nur zwischen diesen Parteien zu erörtern gewesen. Ein Dritter - wie im vorliegenden Fall der Kläger - könne von einer Schuldübernahme in gar keiner Weise verständigt werden, da er außerhalb eines jeden Vertragsverhältnisses stehe und ihm somit auch keine Mitteilung zukommen könne, die für ihn Relevanz hätte. Die Beklagte sei somit nicht passiv legitimiert, sondern allenfalls nur die "D*** GmbH". Zu diesen Ausführungen, die zweckmäßigerweise gemeinsam behandelt werden, ist zunächst darauf zu verweisen, daß das Klagebegehren außer auf Paragraph 1409, ABGB auch auf Paragraph 2, GmbHG gestützt wurde. Die Beklagte hat dagegen eingewendet, daß eine Vermögensübernahme von der A*** GmbH, wenn überhaupt, nur durch die Gabi D*** GmbH und nicht durch die Beklagte persönlich erfolgt sei. Die Beklagte habe auch vor der Gründung der Gabi D*** GmbH für diese gehandelt, also als Geschäftsführerin der zu gründenden GmbH; dies gelte insbesondere auch für den Kauf eines Teiles des Warenlagers der A*** GmbH. Dieses Vorbringen, das auch eine Bestreitung der Passivlegitimation der Beklagten enthält, ist aber entgegen der Auffassung beider Rekurse ausreichend, um den Sachverhalt auch unter dem Gesichtspunkt des Paragraph 2, Absatz 2, GmbHG zu prüfen.

Gemäß § 2 Abs. 2 GmbHG nF bedarf es, wenn die Gesellschaft eine vor ihrer Eintragung in ihrem Namen eingegangene Verpflichtung durch Vertrag mit dem Schuldner in der Weise übernimmt, daß sie an die Stelle des bisherigen Schuldners tritt, zur Wirksamkeit der Schuldübernahme der Zustimmung des Gläubigers nicht, wenn die Schuldübernahme binnen drei Monaten nach der Eintragung der Gesellschaft vereinbart und dem Gläubiger von der Gesellschaft oder dem Schuldner mitgeteilt wird.Gemäß Paragraph 2, Absatz 2, GmbHG nF bedarf es, wenn die Gesellschaft eine vor ihrer Eintragung in ihrem Namen eingegangene Verpflichtung durch Vertrag mit dem Schuldner in der Weise übernimmt, daß sie an die Stelle des bisherigen Schuldners tritt, zur Wirksamkeit der Schuldübernahme der Zustimmung des Gläubigers nicht, wenn die Schuldübernahme binnen drei Monaten nach der Eintragung der Gesellschaft vereinbart und dem Gläubiger von der Gesellschaft oder dem Schuldner mitgeteilt wird.

Auf Grund der vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen des Erstgerichtes, daß etwa in der Zeit von Mitte bis Ende November 1983 Besprechungen der Beklagten mit ihrem Steuerberater, der gleichzeitig auch der Steuerberater der A*** GmbH war, stattfanden, die schließlich zum Abschluß des Gesellschaftsvertrages vom 12. Dezember 1983 führten, im Zusammenhalt damit, daß die Rechnungen über die von der A*** GmbH zwischen 1. und 7. Dezember 1983 verkauften Waren jeweils an die Gabi D*** GmbH gerichtet waren und nach Eintragung der letzteren GmbH von dieser auch bezahlt wurden, hat das Berufungsgericht zutreffend gefolgert, daß die Beklagte, wie sie ja auch selbst ausdrücklich vorbrachte, bei der Übernahme der Waren, unter denen sich auch die vom Kläger an die Firma A*** GmbH gelieferten befanden, im Namen der zu gründenden Gabi D*** GmbH gehandelt hat. Damit erlangt aber auch die Frage, ob eine Schuldübernahme im Sinn des § 2 Abs. 2 nF GmbH durch die Gabi D*** GmbH stattgefunden hat, für die Frage der Passivlegitimation der Beklagten wesentliche Bedeutung.Auf Grund der vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen des Erstgerichtes, daß etwa in der Zeit von Mitte bis Ende November 1983 Besprechungen der Beklagten mit ihrem Steuerberater, der gleichzeitig auch der Steuerberater der A*** GmbH war, stattfanden, die schließlich zum Abschluß des Gesellschaftsvertrages vom 12. Dezember 1983 führten, im Zusammenhalt damit, daß die Rechnungen über die von der A*** GmbH zwischen 1. und 7. Dezember 1983 verkauften Waren jeweils an die Gabi D*** GmbH gerichtet waren und nach Eintragung der letzteren GmbH von dieser auch bezahlt wurden, hat das Berufungsgericht zutreffend gefolgert, daß die Beklagte, wie sie ja auch selbst ausdrücklich vorbrachte, bei der Übernahme der Waren, unter denen sich auch die vom Kläger an die Firma A*** GmbH gelieferten befanden, im Namen der zu gründenden Gabi D*** GmbH gehandelt hat. Damit erlangt aber auch die Frage, ob eine Schuldübernahme im Sinn des Paragraph 2, Absatz 2, nF GmbH durch die Gabi D*** GmbH stattgefunden hat, für die Frage der Passivlegitimation der Beklagten wesentliche Bedeutung.

Rechtsgeschäfte, die im Namen der GmbH vor ihrer Entstehung abgeschlossen wurden und im Gesellschaftsvertrag Deckung finden, wie z. B. Gründungskosten in dem dafür vorgesehenen Höchstbetrag und Sacheinlagen, sind für die GmbH nach ihrer Eintragung verbindlich; es bedarf hiezu keiner Erklärung der GmbH. Sacheinlagen sind vor der Anmeldung an die Gesellschaft zur freien Verfügung der Geschäftsführer zu übertragen (§ 10 Abs. 3 GmbHG); wird ein Unternehmen eingebracht, so ist es von der Übergabe bis zur Registrierung der GmbH fortzuführen, die im Unternehmen abgeschlossenen Geschäfte verpflichten die GmbH mit ihrer Entstehung. Wird sonst im Namen der Gesellschaft vor der Eintragung gehandelt, so haften die Handelnden persönlich zur ungeteilten Hand (§ 2 Abs. 1 GmbHG). Kommt es zur Entstehung der GmbH, so kann nach § 2 Abs. 2 GmbHG idF Nov 1980 die ins Leben getretene GmbH, soweit kein "automatischer Übergang" stattfindet (etwa für Gründungskosten, Sacheinlagen u.dgl.), mit dem für sie Handelnden den Eintritt in die vor ihrer Eintragung in ihrem Namen eingegangenen Verbindlichkeiten (Schuldübernahme) auch ohne Zustimmung der Gläubiger binnen drei Monaten nach der Eintragung vereinbaren und dem Gläubiger mitteilen; der Handelnde wird dann von seiner Haftung befreit, die Gesellschaft tritt an seine Stelle (vgl. Kastner, GesRecht4 281). Auch nach der Neufassung des § 2 GmbHG kann es nicht zweifelhaft sein, daß die eingetragene Gesellschaft in das mit der Vorgesellschaft begründete Rechtsverhältnis eintreten kann und daß sowohl die "Schuldübernahme" als auch die Verständigung des anderen Vertragsteils ("Gläubiger") konkludent selbst durch schlüssig erkennbares Stillschweigen erfolgen kann, was etwa bei Dauerschuldverhältnissen wie einem Bestandverhältnis in der Zeit nach der Eintragung der Gesellschaft die Regel sein wird (vgl. RdWRechtsgeschäfte, die im Namen der GmbH vor ihrer Entstehung abgeschlossen wurden und im Gesellschaftsvertrag Deckung finden, wie z. B. Gründungskosten in dem dafür vorgesehenen Höchstbetrag und Sacheinlagen, sind für die GmbH nach ihrer Eintragung verbindlich; es bedarf hiezu keiner Erklärung der GmbH. Sacheinlagen sind vor der Anmeldung an die Gesellschaft zur freien Verfügung der Geschäftsführer zu übertragen (Paragraph 10, Absatz 3, GmbHG); wird ein Unternehmen eingebracht, so ist es von der Übergabe bis zur Registrierung der GmbH fortzuführen, die im Unternehmen abgeschlossenen Geschäfte verpflichten die GmbH mit ihrer Entstehung. Wird sonst im Namen der Gesellschaft vor der Eintragung gehandelt, so haften die Handelnden persönlich zur ungeteilten Hand (Paragraph 2, Absatz eins, GmbHG). Kommt es zur Entstehung der GmbH, so kann nach Paragraph 2, Absatz 2, GmbHG in der Fassung Nov 1980 die ins Leben getretene GmbH, soweit kein "automatischer Übergang" stattfindet (etwa für Gründungskosten, Sacheinlagen u.dgl.), mit dem für sie Handelnden den Eintritt in die vor ihrer Eintragung in ihrem Namen eingegangenen Verbindlichkeiten (Schuldübernahme) auch ohne Zustimmung der Gläubiger binnen drei Monaten nach der Eintragung vereinbaren und dem Gläubiger mitteilen; der Handelnde wird dann von seiner Haftung befreit, die Gesellschaft tritt an seine Stelle vergleiche Kastner, GesRecht4 281). Auch nach der Neufassung des Paragraph 2, GmbHG kann es nicht zweifelhaft sein, daß die eingetragene Gesellschaft in das mit der Vorgesellschaft begründete Rechtsverhältnis eintreten kann und daß sowohl die "Schuldübernahme" als auch die Verständigung des anderen Vertragsteils ("Gläubiger") konkludent selbst durch schlüssig erkennbares Stillschweigen erfolgen kann, was etwa bei Dauerschuldverhältnissen wie einem Bestandverhältnis in der Zeit nach der Eintragung der Gesellschaft die Regel sein wird vergleiche RdW

1986, 305 = GesRZ 1986, 196). Bei einer Schuldübernahme gemäß § 2 Abs. 2 GmbHG tritt eine Haftungsbefreiung des vor der Eintragung für die Gesellschaft Handelnden ein (Kastner aaO). 1986, 305 = GesRZ 1986, 196). Bei einer Schuldübernahme gemäß Paragraph 2, Absatz 2, GmbHG tritt eine Haftungsbefreiung des vor der Eintragung für die Gesellschaft Handelnden ein (Kastner aaO).

Zutreffend hat daher das Berufungsgericht auch eine Erörterung der Frage, ob im vorliegenden Fall eine wirksame Schuldübernahme im Sinn des § 2 Abs. 2 GmbHG durch die Gabi D*** GmbH hinsichtlich der von der Beklagten im Namen der Gesellschaft vor deren Eintragung eingegangenen Verpflichtungen durch Übernahme der vom Kläger an die A*** GmbH gelieferten Waren erfolgt ist, zur abschließenden rechtlichen Beurteilung für erforderlich erachtet. Darüber hinaus wird es auch entsprechende Feststellungen in der Richtung, ob etwa ein "automatischer Übergang" der gegenüber dem Kläger bestehenden Verbindlichkeiten auf die Gabi D*** GmbH (vgl. hiezu Kastner, aaO, 281 lit. a) eingetreten ist, bedürfen.Zutreffend hat daher das Berufungsgericht auch eine Erörterung der Frage, ob im vorliegenden Fall eine wirksame Schuldübernahme im Sinn des Paragraph 2, Absatz 2, GmbHG durch die Gabi D*** GmbH hinsichtlich der von der Beklagten im Namen der Gesellschaft vor deren Eintragung eingegangenen Verpflichtungen durch Übernahme der vom Kläger an die A*** GmbH gelieferten Waren erfolgt ist, zur abschließenden rechtlichen Beurteilung für erforderlich erachtet. Darüber hinaus wird es auch entsprechende Feststellungen in der Richtung, ob etwa ein "automatischer Übergang" der gegenüber dem Kläger bestehenden Verbindlichkeiten auf die Gabi D*** GmbH vergleiche hiezu Kastner, aaO, 281 Litera a,) eingetreten ist, bedürfen.

Hält aber das Berufungsgericht, ausgehend von einer zutreffenden Rechtsansicht, eine Ergänzung der Sachverhaltsgrundlage für notwendig, kann der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, den diesbezüglich dem Erstgericht erteilten Aufträgen nicht entgegentreten.

Sollte allerdings weder ein "automatischer Übergang" der gegenüber dem Kläger bestehenden Verbindlichkeiten auf die Gabi D*** GmbH eingetreten, noch eine wirksame Schuldübernahme im Sinn des § 2 Abs. 2 GmbHG nF durch die Gabi D*** GmbH erfolgt sein, wäre die Haftung der Beklagten für die Klagsforderung schon nach § 2 Abs. 1 GmbHG nF zu bejahen.Sollte allerdings weder ein "automatischer Übergang" der gegenüber dem Kläger bestehenden Verbindlichkeiten auf die Gabi D*** GmbH eingetreten, noch eine wirksame Schuldübernahme im Sinn des Paragraph 2, Absatz 2, GmbHG nF durch die Gabi D*** GmbH erfolgt sein, wäre die Haftung der Beklagten für die Klagsforderung schon nach Paragraph 2, Absatz eins, GmbHG nF zu bejahen.

Den Rekursen war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 52, ZPO.