Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Melber, Dr. Huber und Dr. Egermann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F*** W***, Betriebsgesellschaft mbH, 1300 Wien-Flughafen, Postfach 1, vertreten durch Dr. Viktor Cerha, Dr. Karl Hempel, Dr. Dieter Cerha und Dr. Benedikt Spiegelfeld, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei R***

Ö***, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17, 1011 Wien wegen S 1,880.803,20 s.A., infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungs- und Rekursgerichtes vom 29. März 1985, GZ 12 R 272,273/85-12, womit der Beschluß und das Zwischenurteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 6. August 1984, GZ 9 Cg 101/84-5 und 6 aufgehoben, das Verfahren für nichtig erklärt und die Klage zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat der beklagten Partei die mit S 17.538,30 bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Begründung:

Die klagende Partei, die Zivilflugplatzhalter des Flughafens Wien ist, begehrt Ersatz der von ihr bezahlten Stromkosten für die Flugsicherungsanlagen am Flughafen Wien. Die Flugsicherung - und damit auch die Verpflichtung zur Tragung der Kosten - obliege gemäß § 120 Luftfahrtgesetz (LFG) dem Bundesamt für Zivilluftfahrt. Soweit also keine Ausnahmebestimmung Platz greife, obliege dem Zivilflugplatzhalter keine Verpflichtung zur Tragung der Kosten. Gemäß § 122 Abs 2 LFG habe der Zivilflugplatzhalter die mit der Errichtung und Erhaltung der Flugsicherungsanlagen, die ausschließlich der Sicherung des Abfluges und der Landung dienen, verbundenen Kosten zu tragen. Eine Übernahme der Betriebskosten für derartige Anlagen durch den Zivilflugplatzhalter sei gesetzlich nicht vorgesehen. Die klagende Partei, die Zivilflugplatzhalter des Flughafens Wien ist, begehrt Ersatz der von ihr bezahlten Stromkosten für die Flugsicherungsanlagen am Flughafen Wien. Die Flugsicherung - und damit auch die Verpflichtung zur Tragung der Kosten - obliege gemäß Paragraph 120, Luftfahrtgesetz (LFG) dem Bundesamt für Zivilluftfahrt. Soweit also keine Ausnahmebestimmung Platz greife, obliege dem Zivilflugplatzhalter keine Verpflichtung zur Tragung der Kosten. Gemäß Paragraph 122, Absatz 2, LFG habe der Zivilflugplatzhalter die mit der Errichtung und Erhaltung der Flugsicherungsanlagen, die ausschließlich der Sicherung des Abfluges und der Landung dienen, verbundenen Kosten zu tragen. Eine Übernahme der Betriebskosten für derartige Anlagen durch den Zivilflugplatzhalter sei gesetzlich nicht vorgesehen.

Die beklagte Partei erhob die Einreden der Unzulässigkeit des Rechtsweges und der Streitanhängigkeit. Der ordentliche Rechtsweg sei deshalb ausgeschlossen, weil es sich bei den Bestimmungen der §§ 75 und 122 LFG um öffentliches Recht handle, das von den Verwaltungsbehörden zu vollziehen sei. Streitanhängigkeit sei gegeben, weil über die in der Klage geltend gemachte Frage der Kostentragungspflicht auf Grund von Bescheiden des Bundesamtes für Zivilluftfahrt und des Bundesministeriums für Verkehr ein Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof auf Grund einer von der klagenden Partei dagegen gemäß § 144 B-VG erhobenen Beschwerde anhängig sei. Die klagende Partei habe beantragt, im Fall der Abweisung der Beschwerde diese gemäß § 144 Abs 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof abzutreten. Überdies sei das Klagebegehren nicht berechtigt, weil - wie sich aus der Regierungsvorlage ergebe - der Zivilflugplatzhalter auch die Betriebskosten der Flugsicherungsanlagen zu tragen habe. Das Erstgericht verwarf die Einreden der Streitanhängigkeit und der Unzulässigkeit des Rechtsweges mit Beschluß und sprach mit Zwischenurteil aus, daß der Anspruch der klagenden Partei auf Ersatz der Stromkosten, die für die auf dem Flugplatz der klagenden Partei betriebenen Flugsicherungsanlagen aufgelaufen seien, dem Grunde nach zu Recht bestehe.Die beklagte Partei erhob die Einreden der Unzulässigkeit des Rechtsweges und der Streitanhängigkeit. Der ordentliche Rechtsweg sei deshalb ausgeschlossen, weil es sich bei den Bestimmungen der Paragraphen 75 und 122 LFG um öffentliches Recht handle, das von den Verwaltungsbehörden zu vollziehen sei. Streitanhängigkeit sei gegeben, weil über die in der Klage geltend gemachte Frage der Kostentragungspflicht auf Grund von Bescheiden des Bundesamtes für Zivilluftfahrt und des Bundesministeriums für Verkehr ein Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof auf Grund einer von der klagenden Partei dagegen gemäß Paragraph 144, B-VG erhobenen Beschwerde anhängig sei. Die klagende Partei habe beantragt, im Fall der Abweisung der Beschwerde diese gemäß Paragraph 144, Absatz 3, B-VG dem Verwaltungsgerichtshof abzutreten. Überdies sei das Klagebegehren nicht berechtigt, weil - wie sich aus der Regierungsvorlage ergebe - der Zivilflugplatzhalter auch die Betriebskosten der Flugsicherungsanlagen zu tragen habe. Das Erstgericht verwarf die Einreden der Streitanhängigkeit und der Unzulässigkeit des Rechtsweges mit Beschluß und sprach mit Zwischenurteil aus, daß der Anspruch der klagenden Partei auf Ersatz der Stromkosten, die für die auf dem Flugplatz der klagenden Partei betriebenen Flugsicherungsanlagen aufgelaufen seien, dem Grunde nach zu Recht bestehe.

Für die Frage der Zulässigkeit des Rechtsweges sei entscheidend, ob der Streitgegenstand nach privatrechtlichen oder öffentlichrechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilen sei. Fehle eine positive Anordnung des Gesetzgebers, die auf den Verwaltungsweg verweise, so seien zivilrechtliche Ansprüche (= bürgerliche Rechtssachen) gemäß § 1 JN den (ordentlichen) Gerichten zur Entscheidung überlassen. Zur Beurteilung, ob es sich um einen zivilrechtlichen Anspruch handle, seien zunächst das Klagebegehren bzw. bei Leistungsklagen auf Geld die Natur und das Wesen des geltend gemachten Anspruches maßgebend. Es gehe bei der Überprüfung der Zulässigkeit des Rechtsweges nicht darum, ob und auf Grund welcher gesetzlichen Vorschriften die beklagte Partei den Aufwand, dessen Ersatz von der klagenden Partei begehrt werde, selbst hätte machen müssen. Maßgeblich sei vielmehr, ob der Anspruch des Klägers aus einer Norm des bürgerlichen Rechts abgeleitet werde. Das Begehren auf Ersatz für einen Aufwand, den ein anderer nach dem Gesetz selbst hätte machen müssen, stelle einen Verwendungsanspruch nach § 1042 ABGB dar. Dies sei unzweifelhaft ein zivilrechtlicher Anspruch, selbst dann, wenn die Verpflichtung zu dem Aufwand eine öffentlich-rechtliche sein sollte (SZ 24/59). Das ordentliche Gericht sei daher zur Entscheidung berufen. Streitanhängigkeit solle nur die Doppelprozeßführung innerhalb des Zivilprozesses verhindern, nicht aber die Geltendmachung des identischen Anspruches in anderen Formen des Rechtsweges. Diesfalls griffen die Vorschriften über die Zulässigkeit des Rechtsweges und den Kompetenzkonflikt ein.Für die Frage der Zulässigkeit des Rechtsweges sei entscheidend, ob der Streitgegenstand nach privatrechtlichen oder öffentlichrechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilen sei. Fehle eine positive Anordnung des Gesetzgebers, die auf den Verwaltungsweg verweise, so seien zivilrechtliche Ansprüche (= bürgerliche Rechtssachen) gemäß Paragraph eins, JN den (ordentlichen) Gerichten zur Entscheidung überlassen. Zur Beurteilung, ob es sich um einen zivilrechtlichen Anspruch handle, seien zunächst das Klagebegehren bzw. bei Leistungsklagen auf Geld die Natur und das Wesen des geltend gemachten Anspruches maßgebend. Es gehe bei der Überprüfung der Zulässigkeit des Rechtsweges nicht darum, ob und auf Grund welcher gesetzlichen Vorschriften die beklagte Partei den Aufwand, dessen Ersatz von der klagenden Partei begehrt werde, selbst hätte machen müssen. Maßgeblich sei vielmehr, ob der Anspruch des Klägers aus einer Norm des bürgerlichen Rechts abgeleitet werde. Das Begehren auf Ersatz für einen Aufwand, den ein anderer nach dem Gesetz selbst hätte machen müssen, stelle einen Verwendungsanspruch nach Paragraph 1042, ABGB dar. Dies sei unzweifelhaft ein zivilrechtlicher Anspruch, selbst dann, wenn die Verpflichtung zu dem Aufwand eine öffentlich-rechtliche sein sollte (SZ 24/59). Das ordentliche Gericht sei daher zur Entscheidung berufen. Streitanhängigkeit solle nur die Doppelprozeßführung innerhalb des Zivilprozesses verhindern, nicht aber die Geltendmachung des identischen Anspruches in anderen Formen des Rechtsweges. Diesfalls griffen die Vorschriften über die Zulässigkeit des Rechtsweges und den Kompetenzkonflikt ein.

Das Gericht zweiter Instanz gab dem gegen diesen Beschluß gerichteten Rekurs und der gegen das Zwischenurteil erhobenen Berufung Folge, hob beide Entscheidungen des Erstgerichtes auf, erklärte das gesamte Verfahren für nichtig und wies die Klage zurück. Es führte aus, die Zulässigkeit des Rechtsweges hänge davon ab, ob es sich um eine bürgerliche Rechtssache handle und, falls ein bürgerlich-rechtlicher Anspruch geltend gemacht werde, dieser nicht durch Gesetz ausdrücklich vor eine andere Behörde verwiesen worden sei. Bürgerliche Rechtssachen seien jene, denen Privatrechtsverhältnisse zugrunde liegen. Maßgeblich sei die Natur, das Wesen des geltend gemachten Anspruches, der vom Kläger vorgebrachte Klagssachverhalt und das von ihm daraus abgeleitete Begehren, nicht aber, wie der Kläger den Anspruch rechtlich forme. Privatrechtliche Ansprüche seien dadurch gekennzeichnet, daß sich gleichberechtigte Rechtssubjekte gegenüberstehen, während im öffentlichen Recht ein übergeordnetes Rechtssubjekt einseitig Gestaltungsakte setzen könne, denen das untergeordnete Rechtssubjekt unterworfen sei. Zum öffentlichen Recht gehörten aber auch Ansprüche, denen zwar das Charakteristikum der einseitigen Rechtsunterworfenheit fehle, die aber mit typisch öffentlichrechtlichen Ansprüchen in so untrennbarem Zusammenhang stehen, daß auch sie dem öffentlichen Recht zugewiesen werden müßten. Im Einzelfall werde die Zuweisung zum Bereich des öffentlichen oder privaten Rechts in der Regel durch gesetzliche Bestimmungen getroffen, die entweder das betreffende Rechtsgebiet ausdrücklich als öffentliches oder privates Recht bezeichneten, oder eine Zuweisung an die Verwaltungsbehörden oder die Gerichte zum Ausdruck brächten. Entgegen der Beurteilung durch das Erstgericht stütze die klagende Partei ihr Begehren ausschließlich auf die das Verhältnis zwischen den Streitteilen regelnden Kostentragungsregeln des LFG betreffend Flugsicherungsanlagen, die ausschließlich der Sicherung des Abfluges und der Landung dienten. Aus diesen ergebe sich die Zahlungsverpflichtung des Bundes. Die klagende Partei leite daher ihren Anspruch gegen die beklagte Partei unmittelbar aus den Bestimmungen des Luftfahrtgesetzes ab und berufe sich in der Klage gar nicht auf den Bereicherungsregreß nach § 1042 ABGB. Darüberhinaus sei bei einem derartigen "zweipersonalen" Verhältnis § 1042 ABGB gar nicht anwendbar. Denn dadurch könnten die das Verhältnis zwischen beiden Parteien regelnden Normen umgangen werden, insbesondere der Gläubiger durch vorweggenommene "Ersatzvornahme" seinen Schuldner in die Regreßschuld des § 1042 ABGB drängen und für den Schuldner ungünstigere Verjährungsregeln anwendbar oder günstigere Vertragsbestimmungen unanwendbar machen. Im vorliegenden Fall würde die Bejahung eines privatrechtlichen Bereicherungsregresses zu einer Verschiebung der Behördenzuständigkeit für den bei Streitfällen zu beschreitenden Rechtsweg führen und so die ordentlichen Gerichte mit der Überprüfung der Tätigkeit der Verwaltungsbehörden betrauen. Ein Ersatzanspruch könne jedenfalls dann nicht auf privatrechtliche Rückforderungsbestimmungen gestützt werden, wenn die Prüfung des Rechtsbestandes der fraglichen Forderung der gerichtlichen Zuständigkeit entzogen sei, weil andernfalls auf diese Weise die ordentlichen Gerichte zur Überprüfung der Tätigkeit der Verwaltungsbehörden herangezogen werden könnten. Dies würde der verfassungsmäßigen Trennung von Rechtsprechung und Verwaltung zuwiderlaufen. Abgesehen davon vermöge auch eine Berufung der klagenden Partei auf § 1042 ABGB allein ihrem Standpunkt, ihr Anspruch sei im ordentlichen Rechtsweg durchsetzbar, nicht zu nützen. Denn diese Vorschrift über den Aufwandersatz im Falle der Erfüllung einer fremden gesetzlichen Verpflichtung enthalte einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, der im gesamten Bereich der österreichischen Rechtsordnung Geltung besitze. Sie bewirke daher in Ansehung eines Anspruches wie des vorliegenden nicht, daß dieser zu einem zivilrechtlichen werde. Zu prüfen sei daher die Rechtsnatur des geltend gemachten Kostentragungsanspruches. Die Flugsicherung sei gesetzlich im VIII. Teil des Luftfahrtgesetzes geregelt. Nach § 119 lit a und b dieses Gesetzes umfasse die Flugsicherung unter anderem die Luftverkehrsregelung einschließlich der Bewegungslenkung auf Flugplätzen und die Unterstützung der Luftfahrzeugführung durch Ortungshilfen (Luftnavigationshilfe). Nach § 120 Abs 1 LFG obliege die Flugsicherung dem Bundesamt für Zivilluftfahrt. Dieses habe für Zwecke der Flugsicherung Außenstellen zu errichten, soweit dies zur sicheren und raschen Abwicklung des Luftverkehrs erforderlich sei (Flugsicherungsstellen). Nach § 120 Abs 1 LFG habe somit der Bund die Verpflichtung, Flugsicherungsstellen zu errichten und zu betreiben. Die Errichtung und der Betrieb von Flugsicherungsstellen diene ausschließlich der Sicherung des Flugverkehrs, also der Erfüllung einer öffentlich-rechtlichen Aufgabe und nicht der Erfüllung einer privatrechtlichen Verpflichtung oder irgendeiner wirtschaftlichen Tätigkeit des Bundes. Sie falle keineswegs in den Rahmen der Wirtschaftsverwaltung des Bundes, stehe doch dem Bund hiebei kein gleichberechtigter Partner gegenüber oder zur Seite. Die Errichtung und der Betrieb von Flugsicherungsstellen gehörten daher zur Hoheitsverwaltung des Bundes. Daran ändere auch die Bestimmung des § 122 Abs 2 LFG nichts, wonach der Zivilflugplatzhalter die mit der Errichtung und Erhaltung von Flugsicherungsanlagen, die ausschließlich der Sicherung des Abfluges oder der Landung dienten, verbundenen Kosten zu tragen habe, weil diese Bestimmung nur den Beitrag der Zivilflugplatzhalter zu den Kosten der Errichtung und Erhaltung von Flugsicherungsanlagen regle. Sie gebe dem Flugplatzhalter keinen Einfluß auf die Errichtung, die Erhaltung oder den Betrieb dieser Anlagen. Grundsätzlich habe, wenn keine besondere Bestimmung in einzelnen Verwaltungsvorschriften bestehe, gemäß § 2 F-VG jene Gebietskörperschaft die Kosten, die mit der Besorgung der ihr übertragenen Angelegenheiten verbunden seien, selbst zu tragen (Konnexitätsprinzip). In der einschlägigen Verwaltungsvorschrift, dem Luftfahrtgesetz, seien gewisse Abweichungen hievon vorgesehen (§§ 75, 122). Zur Vollziehung der die Zivilluftfahrt betreffenden Bestimmungen des Luftfahrtgesetzes, soweit es sich nicht um zivilrechtliche Bestimmungen handle, sei das Bundesministerium für Verkehr und öffentliche Wirtschaft und seine nachgeordneten Behörden, insbesondere das Bundesamt für Zivilluftfahrt berufen (§ 153 LFG). Da die in Frage stehenden Bestimmungen betreffend die Flugsicherung und die damit in unmittelbarem Zusammenhang stehende Kostentragung dem öffentlichen Recht (der Hoheitsverwaltung) angehörten und von Verwaltungsbehörden zu vollziehen seien, sei eine Anrufung der ordentlichen Gerichte ausgeschlossen.Das Gericht zweiter Instanz gab dem gegen diesen Beschluß gerichteten Rekurs und der gegen das Zwischenurteil erhobenen Berufung Folge, hob beide Entscheidungen des Erstgerichtes auf, erklärte das gesamte Verfahren für nichtig und wies die Klage zurück. Es führte aus, die Zulässigkeit des Rechtsweges hänge davon ab, ob es sich um eine bürgerliche Rechtssache handle und, falls ein bürgerlich-rechtlicher Anspruch geltend gemacht werde, dieser nicht durch Gesetz ausdrücklich vor eine andere Behörde verwiesen worden sei. Bürgerliche Rechtssachen seien jene, denen Privatrechtsverhältnisse zugrunde liegen. Maßgeblich sei die Natur, das Wesen des geltend gemachten Anspruches, der vom Kläger vorgebrachte Klagssachverhalt und das von ihm daraus abgeleitete Begehren, nicht aber, wie der Kläger den Anspruch rechtlich forme. Privatrechtliche Ansprüche seien dadurch gekennzeichnet, daß sich gleichberechtigte Rechtssubjekte gegenüberstehen, während im öffentlichen Recht ein übergeordnetes Rechtssubjekt einseitig Gestaltungsakte setzen könne, denen das untergeordnete Rechtssubjekt unterworfen sei. Zum öffentlichen Recht gehörten aber auch Ansprüche, denen zwar das Charakteristikum der einseitigen Rechtsunterworfenheit fehle, die aber mit typisch öffentlichrechtlichen Ansprüchen in so untrennbarem Zusammenhang stehen, daß auch sie dem öffentlichen Recht zugewiesen werden müßten. Im Einzelfall werde die Zuweisung zum Bereich des öffentlichen oder privaten Rechts in der Regel durch gesetzliche Bestimmungen getroffen, die entweder das betreffende Rechtsgebiet ausdrücklich als öffentliches oder privates Recht bezeichneten, oder eine Zuweisung an die Verwaltungsbehörden oder die Gerichte zum Ausdruck brächten. Entgegen der Beurteilung durch das Erstgericht stütze die klagende Partei ihr Begehren ausschließlich auf die das Verhältnis zwischen den Streitteilen regelnden Kostentragungsregeln des LFG betreffend Flugsicherungsanlagen, die ausschließlich der Sicherung des Abfluges und der Landung dienten. Aus diesen ergebe sich die Zahlungsverpflichtung des Bundes. Die klagende Partei leite daher ihren Anspruch gegen die beklagte Partei unmittelbar aus den Bestimmungen des Luftfahrtgesetzes ab und berufe sich in der Klage gar nicht auf den Bereicherungsregreß nach Paragraph 1042, ABGB. Darüberhinaus sei bei einem derartigen "zweipersonalen" Verhältnis Paragraph 1042, ABGB gar nicht anwendbar. Denn dadurch könnten die das Verhältnis zwischen beiden Parteien regelnden Normen umgangen werden, insbesondere der Gläubiger durch vorweggenommene "Ersatzvornahme" seinen Schuldner in die Regreßschuld des Paragraph 1042, ABGB drängen und für den Schuldner ungünstigere Verjährungsregeln anwendbar oder günstigere Vertragsbestimmungen unanwendbar machen. Im vorliegenden Fall würde die Bejahung eines privatrechtlichen Bereicherungsregresses zu einer Verschiebung der Behördenzuständigkeit für den bei Streitfällen zu beschreitenden Rechtsweg führen und so die ordentlichen Gerichte mit der Überprüfung der Tätigkeit der Verwaltungsbehörden betrauen. Ein Ersatzanspruch könne jedenfalls dann nicht auf privatrechtliche Rückforderungsbestimmungen gestützt werden, wenn die Prüfung des Rechtsbestandes der fraglichen Forderung der gerichtlichen Zuständigkeit entzogen sei, weil andernfalls auf diese Weise die ordentlichen Gerichte zur Überprüfung der Tätigkeit der Verwaltungsbehörden herangezogen werden könnten. Dies würde der verfassungsmäßigen Trennung von Rechtsprechung und Verwaltung zuwiderlaufen. Abgesehen davon vermöge auch eine Berufung der klagenden Partei auf Paragraph 1042, ABGB allein ihrem Standpunkt, ihr Anspruch sei im ordentlichen Rechtsweg durchsetzbar, nicht zu nützen. Denn diese Vorschrift über den Aufwandersatz im Falle der Erfüllung einer fremden gesetzlichen Verpflichtung enthalte einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, der im gesamten Bereich der österreichischen Rechtsordnung Geltung besitze. Sie bewirke daher in Ansehung eines Anspruches wie des vorliegenden nicht, daß dieser zu einem zivilrechtlichen werde. Zu prüfen sei daher die Rechtsnatur des geltend gemachten Kostentragungsanspruches. Die Flugsicherung sei gesetzlich im römisch acht. Teil des Luftfahrtgesetzes geregelt. Nach Paragraph 119, Litera a und b dieses Gesetzes umfasse die Flugsicherung unter anderem die Luftverkehrsregelung einschließlich der Bewegungslenkung auf Flugplätzen und die Unterstützung der Luftfahrzeugführung durch Ortungshilfen (Luftnavigationshilfe). Nach Paragraph 120, Absatz eins, LFG obliege die Flugsicherung dem Bundesamt für Zivilluftfahrt. Dieses habe für Zwecke der Flugsicherung Außenstellen zu errichten, soweit dies zur sicheren und raschen Abwicklung des Luftverkehrs erforderlich sei (Flugsicherungsstellen). Nach Paragraph 120, Absatz eins, LFG habe somit der Bund die Verpflichtung, Flugsicherungsstellen zu errichten und zu betreiben. Die Errichtung und der Betrieb von Flugsicherungsstellen diene ausschließlich der Sicherung des Flugverkehrs, also der Erfüllung einer öffentlich-rechtlichen Aufgabe und nicht der Erfüllung einer privatrechtlichen Verpflichtung oder irgendeiner wirtschaftlichen Tätigkeit des Bundes. Sie falle keineswegs in den Rahmen der Wirtschaftsverwaltung des Bundes, stehe doch dem Bund hiebei kein gleichberechtigter Partner gegenüber oder zur Seite. Die Errichtung und der Betrieb von Flugsicherungsstellen gehörten daher zur Hoheitsverwaltung des Bundes. Daran ändere auch die Bestimmung des Paragraph 122, Absatz 2, LFG nichts, wonach der Zivilflugplatzhalter die mit der Errichtung und Erhaltung von Flugsicherungsanlagen, die ausschließlich der Sicherung des Abfluges oder der Landung dienten, verbundenen Kosten zu tragen habe, weil diese Bestimmung nur den Beitrag der Zivilflugplatzhalter zu den Kosten der Errichtung und Erhaltung von Flugsicherungsanlagen regle. Sie gebe dem Flugplatzhalter keinen Einfluß auf die Errichtung, die Erhaltung oder den Betrieb dieser Anlagen. Grundsätzlich habe, wenn keine besondere Bestimmung in einzelnen Verwaltungsvorschriften bestehe, gemäß Paragraph 2, F-VG jene Gebietskörperschaft die Kosten, die mit der Besorgung der ihr übertragenen Angelegenheiten verbunden seien, selbst zu tragen (Konnexitätsprinzip). In der einschlägigen Verwaltungsvorschrift, dem Luftfahrtgesetz, seien gewisse Abweichungen hievon vorgesehen (Paragraphen 75, 122,). Zur Vollziehung der die Zivilluftfahrt betreffenden Bestimmungen des Luftfahrtgesetzes, soweit es sich nicht um zivilrechtliche Bestimmungen handle, sei das Bundesministerium für Verkehr und öffentliche Wirtschaft und seine nachgeordneten Behörden, insbesondere das Bundesamt für Zivilluftfahrt berufen (Paragraph 153, LFG). Da die in Frage stehenden Bestimmungen betreffend die Flugsicherung und die damit in unmittelbarem Zusammenhang stehende Kostentragung dem öffentlichen Recht (der Hoheitsverwaltung) angehörten und von Verwaltungsbehörden zu vollziehen seien, sei eine Anrufung der ordentlichen Gerichte ausgeschlossen.

Die klagende Partei bekämpft diesen Beschluß mit Rekurs und beantragt ihn aufzuheben, den Beschluß des Erstgerichtes wiederherzustellen und der Berufung nicht Folge zu geben. Die beklagte Partei stellt den Antrag, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Die Rekurswerberin vertritt die Ansicht, ihr Begehren stütze sich auf § 1042 ABGB, wenn sie diese Vorschrift in der Klage auch nicht zitiert habe. § 1042 ABGB sei nach der Rechtsprechung auch auf "zweipersonale" Verhältnisse anzuwenden. Überdies handle es sich nicht um ein "zweipersonales" Verhältnis, weil die Stromkosten dem Stromversorgungsunternehmen zu bezahlen seien. Nach § 1042 ABGB sei ein Anspruch auch dann im Rechtsweg geltend zu machen, wenn die gesetzliche Verpflichtung des Beklagten öffentlich-rechtlicher Natur sei. Außerdem handle es sich bei dem zugrundeliegenden Anspruch nicht um einen öffentlich-rechtlichen. Der Bund sei zwar verpflichtet, Flugsicherungsstellen zu errichten und zu betreiben und werde damit in Vollziehung des Luftfahrtgesetzes hoheitlich tätig. Davon seien jedoch jene wechselseitigen auf Geld gerichteten Ansprüche zu trennen, die sich aus der Vollziehung dieser hoheitlichen Pflicht ergäben. So könne nicht aus der Verpflichtung zur Landesverteidigung der Schluß gezogen werden, die Forderung des Verkäufers eines Panzers entspringe einem öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis. Auch Mieten oder Betriebskosten eines Gebäudes, in welchem hoheitliche Aufgaben erfüllt würden, könnten kaum als öffentlich-rechtliche Verhältnisse bezeichnet werden. Völlig gleichgelagert sei der vorliegende Fall. Bund und Flugplatzhalter stünden dem Stromversorgungsunternehmen als gleichberechtigte Partner gegenüber, zwischen diesen beiden bestehe bezüglich der Kostentragung keine Über-, sondern eine Gleichordnung, der Gesetzgeber des Luftfahrtgesetzes habe Bund und Flugplatzhalter in gleicher Weise verpflichtet, im einzelnen genau bezeichnete Kosten zur Errichtung, Erhaltung und Betrieb von Flugsicherungsanlagen zu tragen. Die Erfüllung dieser Verpflichtung weder durch den Bund noch durch den Flugplatzhalter stelle gegenüber dem Stromversorgungsunternehmen keine hoheitliche Tätigkeit dar. Es könne auch keinen Unterschied machen, ob die klagende Partei als Flugplatzhalter oder ob ein Dritter jenen Aufwand trage, den der Bund nach dem Luftfahrtgesetz zu zahlen hätte und dafür gemäß § 1042 ABGB Ersatz fordere. Überdies stehe weder dem Bundesamt für Zivilluftfahrt noch dem Bundesministerium für Verkehr nach dem Luftfahrtgesetz eine Kompetenz zu, über die Kosten für Errichtung, Erhaltung oder Betrieb von Flugsicherungsanlagen bescheidmäßig abzusprechen. Bei dem geltend gemachten Anspruch handle es sich um einen solchen des Privatrechts, so daß die ordentlichen Gerichte zu entscheiden hätten.Die Rekurswerberin vertritt die Ansicht, ihr Begehren stütze sich auf Paragraph 1042, ABGB, wenn sie diese Vorschrift in der Klage auch nicht zitiert habe. Paragraph 1042, ABGB sei nach der Rechtsprechung auch auf "zweipersonale" Verhältnisse anzuwenden. Überdies handle es sich nicht um ein "zweipersonales" Verhältnis, weil die Stromkosten dem Stromversorgungsunternehmen zu bezahlen seien. Nach Paragraph 1042, ABGB sei ein Anspruch auch dann im Rechtsweg geltend zu machen, wenn die gesetzliche Verpflichtung des Beklagten öffentlich-rechtlicher Natur sei. Außerdem handle es sich bei dem zugrundeliegenden Anspruch nicht um einen öffentlich-rechtlichen. Der Bund sei zwar verpflichtet, Flugsicherungsstellen zu errichten und zu betreiben und werde damit in Vollziehung des Luftfahrtgesetzes hoheitlich tätig. Davon seien jedoch jene wechselseitigen auf Geld gerichteten Ansprüche zu trennen, die sich aus der Vollziehung dieser hoheitlichen Pflicht ergäben. So könne nicht aus der Verpflichtung zur Landesverteidigung der Schluß gezogen werden, die Forderung des Verkäufers eines Panzers entspringe einem öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis. Auch Mieten oder Betriebskosten eines Gebäudes, in welchem hoheitliche Aufgaben erfüllt würden, könnten kaum als öffentlich-rechtliche Verhältnisse bezeichnet werden. Völlig gleichgelagert sei der vorliegende Fall. Bund und Flugplatzhalter stünden dem Stromversorgungsunternehmen als gleichberechtigte Partner gegenüber, zwischen diesen beiden bestehe bezüglich der Kostentragung keine Über-, sondern eine Gleichordnung, der Gesetzgeber des Luftfahrtgesetzes habe Bund und Flugplatzhalter in gleicher Weise verpflichtet, im einzelnen genau bezeichnete Kosten zur Errichtung, Erhaltung und Betrieb von Flugsicherungsanlagen zu tragen. Die Erfüllung dieser Verpflichtung weder durch den Bund noch durch den Flugplatzhalter stelle gegenüber dem Stromversorgungsunternehmen keine hoheitliche Tätigkeit dar. Es könne auch keinen Unterschied machen, ob die klagende Partei als Flugplatzhalter oder ob ein Dritter jenen Aufwand trage, den der Bund nach dem Luftfahrtgesetz zu zahlen hätte und dafür gemäß Paragraph 1042, ABGB Ersatz fordere. Überdies stehe weder dem Bundesamt für Zivilluftfahrt noch dem Bundesministerium für Verkehr nach dem Luftfahrtgesetz eine Kompetenz zu, über die Kosten für Errichtung, Erhaltung oder Betrieb von Flugsicherungsanlagen bescheidmäßig abzusprechen. Bei dem geltend gemachten Anspruch handle es sich um einen solchen des Privatrechts, so daß die ordentlichen Gerichte zu entscheiden hätten.

Zunächst ist zu erörtern, ob Bescheide des Bundesamtes für Zivilluftfahrt und des Bundesministeriums für Verkehr und deren Anfechtung beim Verfassungsgerichtshof bzw. beim Verwaltungsgerichtshof (welchen Inhalt diese Bescheide haben, kann dem Akt nicht entnommen werden) auf das vorliegende Verfahren einen Einfluß haben können. Streitanhängigkeit besteht auf Grund eines Verfahrens vor einem Gerichtshof öffentlichen Rechts jedenfalls nicht, weil die Streitanhängigkeit nur die Doppelprozeßführung innerhalb des Zivilprozesses hindert (Fasching, Zivilprozeßrecht, Rdz 1190 mwN). Auch durch ein ordentliches Rechtsmittel nicht mehr anfechtbare und damit formell rechtskräftige Verwaltungsbescheide über einen Gegenstand, der mit jenem des gerichtlichen Verfahrens identisch ist, wären ohne Bedeutung. Obwohl gemäß Art. 42 Abs 1 VfGG beim Verfassungsgerichtshof ein Antrag auf Entscheidung eines Kompetenzkonfliktes zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden nur so lange gestellt werden kann, als nicht in der Hauptsache ein rechtskräftiger Spruch gefällt ist, vermag die Verwaltungsbehörde, welche zu Unrecht ihre Zuständigkeit bejaht hat, dem Gericht durch ihre Entscheidung die Zuständigkeit nicht zu nehmen. An der gerichtlichen Zuständigkeit hat sich trotz der rechtskräftigen Entscheidung einer Verwaltungsbehörde nichts geändert (Schima in ÖJZ 1955, 522; vgl. auch VfGH-Slg 1643, wonach nur die rechtskräftige Entscheidung eines Gerichtes, nicht aber die einer Verwaltungsbehörde der Entscheidung eines Kompetenzkonfliktes durch den Verfassungsgerichtshof entgegensteht; weiters Fasching, Zivilprozeßrecht, Rdz 88). Bemerkt sei, daß auch ein sogenannter "Bindungskonflikt" nicht vorliegt. Von einem solchen wird nur gesprochen, wenn eine Behörde bei Entscheidung einer Rechtsfrage eine Vorfrage zu beurteilen hat, über welche eine andere Behörde als Hauptfrage rechtskräftig abgesprochen hat (Antoniolli-Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht 79). Im vorliegenden Fall hat die Verwaltungsbehörde aber nicht über eine Vorfrage, sondern über die Frage entschieden, die auch im gerichtlichen Verfahren die Hauptfrage ist. Die Zulässigkeit des Rechtswegs ist daher unabhängig von den nach dem Vorbringen der beklagten Partei ergangenen Bescheiden und dem beim Verfassungsgerichtshof bzw beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Verfahren zu prüfen. Entscheidend dafür, ob der Rechtsweg zulässig ist, ist nach nunmehr herrschender Ansicht, wie von der II. Instanz bereits hervorgehoben, die Natur, das Wesen des geltend gemachten Anspruches, nicht aber, wie der Kläger den Anspruch rechtlich formt (SZ 51/161 mwN). Da die Gerichte nicht berufen sind, die Tätigkeit der Verwaltungsbehörden zu überprüfen, ist für die Beurteilung der Zulässigkeit des Rechtsweges das Grundverhältnis maßgebend (siehe die bei Kerschner, Bereicherung im öffentlichen Recht, im Kapitel V.Rechtsprechung und Lehre, 1.Rechtsprechung, enthaltende Übersicht über die Judikatur des Obersten Gerichtshofes, des Verfassungsgerichtshofes und des Verwaltungsgerichtshofes, vgl auch Rummel in Rummel, ABGB, Rdz 28 vor § 1431 sowie Gassner in Antoniolli-Festschrift 146 f). Entscheidend ist daher nicht, daß die klagende Partei einen Aufwand machte, für den sie nun von der beklagten Partei Ersatz fordert, sondern, welche Behörde unabhängig davon, daß die klagende Partei den Aufwand bereits getragen hat, darüber zu entscheiden hat, wem die Bezahlung der Stromkosten obliegt. Ob die klagende Partei ihren Anspruch aus § 1042 ABGB oder dem Luftfahrtgesetz ableitet, braucht daher nicht erörtert zu werden.Zunächst ist zu erörtern, ob Bescheide des Bundesamtes für Zivilluftfahrt und des Bundesministeriums für Verkehr und deren Anfechtung beim Verfassungsgerichtshof bzw. beim Verwaltungsgerichtshof (welchen Inhalt diese Bescheide haben, kann dem Akt nicht entnommen werden) auf das vorliegende Verfahren einen Einfluß haben können. Streitanhängigkeit besteht auf Grund eines Verfahrens vor einem Gerichtshof öffentlichen Rechts jedenfalls nicht, weil die Streitanhängigkeit nur die Doppelprozeßführung innerhalb des Zivilprozesses hindert (Fasching, Zivilprozeßrecht, Rdz 1190 mwN). Auch durch ein ordentliches Rechtsmittel nicht mehr anfechtbare und damit formell rechtskräftige Verwaltungsbescheide über einen Gegenstand, der mit jenem des gerichtlichen Verfahrens identisch ist, wären ohne Bedeutung. Obwohl gemäß Artikel 42, Absatz eins, VfGG beim Verfassungsgerichtshof ein Antrag auf Entscheidung eines Kompetenzkonfliktes zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden nur so lange gestellt werden kann, als nicht in der Hauptsache ein rechtskräftiger Spruch gefällt ist, vermag die Verwaltungsbehörde, welche zu Unrecht ihre Zuständigkeit bejaht hat, dem Gericht durch ihre Entscheidung die Zuständigkeit nicht zu nehmen. An der gerichtlichen Zuständigkeit hat sich trotz der rechtskräftigen Entscheidung einer Verwaltungsbehörde nichts geändert (Schima in ÖJZ 1955, 522; vergleiche auch VfGH-Slg 1643, wonach nur die rechtskräftige Entscheidung eines Gerichtes, nicht aber die einer Verwaltungsbehörde der Entscheidung eines Kompetenzkonfliktes durch den Verfassungsgerichtshof entgegensteht; weiters Fasching, Zivilprozeßrecht, Rdz 88). Bemerkt sei, daß auch ein sogenannter "Bindungskonflikt" nicht vorliegt. Von einem solchen wird nur gesprochen, wenn eine Behörde bei Entscheidung einer Rechtsfrage eine Vorfrage zu beurteilen hat, über welche eine andere Behörde als Hauptfrage rechtskräftig abgesprochen hat (Antoniolli-Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht 79). Im vorliegenden Fall hat die Verwaltungsbehörde aber nicht über eine Vorfrage, sondern über die Frage entschieden, die auch im gerichtlichen Verfahren die Hauptfrage ist. Die Zulässigkeit des Rechtswegs ist daher unabhängig von den nach dem Vorbringen der beklagten Partei ergangenen Bescheiden und dem beim Verfassungsgerichtshof bzw beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Verfahren zu prüfen. Entscheidend dafür, ob der Rechtsweg zulässig ist, ist nach nunmehr herrschender Ansicht, wie von der römisch zwei. Instanz bereits hervorgehoben, die Natur, das Wesen des geltend gemachten Anspruches, nicht aber, wie der Kläger den Anspruch rechtlich formt (SZ 51/161 mwN). Da die Gerichte nicht berufen sind, die Tätigkeit der Verwaltungsbehörden zu überprüfen, ist für die Beurteilung der Zulässigkeit des Rechtsweges das Grundverhältnis maßgebend (siehe die bei Kerschner, Bereicherung im öffentlichen Recht, im Kapitel römisch fünf.Rechtsprechung und Lehre, 1.Rechtsprechung, enthaltende Übersicht über die Judikatur des Obersten Gerichtshofes, des Verfassungsgerichtshofes und des Verwaltungsgerichtshofes, vergleiche auch Rummel in Rummel, ABGB, Rdz 28 vor Paragraph 1431, sowie Gassner in Antoniolli-Festschrift 146 f). Entscheidend ist daher nicht, daß die klagende Partei einen Aufwand machte, für den sie nun von der beklagten Partei Ersatz fordert, sondern, welche Behörde unabhängig davon, daß die klagende Partei den Aufwand bereits getragen hat, darüber zu entscheiden hat, wem die Bezahlung der Stromkosten obliegt. Ob die klagende Partei ihren Anspruch aus Paragraph 1042, ABGB oder dem Luftfahrtgesetz ableitet, braucht daher nicht erörtert zu werden.

Eine Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden zur Entscheidung über den Anspruch der klagenden Partei besteht somit dann, wenn diese Behörden dazu berufen sind, über die Tragung der Kosten der Flugsicherung im Sinne des § 122 Abs 2 LFG zu entscheiden. Grundlage für die Beurteilung dieser Frage sind die Vorschriften der §§ 119 ff LFG, nach denen die Flugsicherung dem Bundesamt für Zivilluftfahrt obliegt, der Flugplatzhalter hiefür aber bestimmte Kosten zu tragen hat (§ 122 Abs 2). Wie der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen hat, fällt die Flugsicherung in den Bereich der Hoheitsverwaltung, der Zivilflugplatzhalter hat trotz der Vorschrift des § 122 Abs 2 LFG keinen Einfluß auf die Errichtung, die Erhaltung und den Betrieb der Flugsicherungsanlagen (SZ 37/14). In § 75 Abs 3 LFG ist zwar normiert, daß dann, wenn der Zivilflugplatzhalter seiner ihm durch § 75 Abs 2 LFG auferlegten Verpflichtung (kostenlose Zurverfügungstellung von Amts-, Übernachtungs- und Aufenthaltsräumen für Flugsicherungsstellen und Dienststellen der Grenzpolizei) nicht nachkommt, die Verwaltungsbehörde zu entscheiden hat, welche Leistungen der Flugplatzhalter zu erbringen hat, doch enthält das Luftfahrtgesetz keine Regelung darüber, wer über den Umfang der Kostentragungspflicht des § 122 Abs 2 LFG zu entscheiden berufen ist. Da der Flugplatzhalter keinen Einfluß auf Errichtung, Erhaltung und Betrieb der Flugsicherungsanlagen hat, diese Frage somit vom Bundesamt für Zivilluftfahrt im Rahmen der Hoheitsverwaltung zu entscheiden ist, kann auch nur diese Behörde berufen sein, darüber zu entscheiden, welche Kosten der Flugplatzhalter gemäß § 122 Abs 2 LFG zu tragen hat. Die Auslegung dieser dem öffentlichen Recht zuzuordnenden Bestimmung, ob darunter (wie in den Erläuternden Bemerkungen angeführt) auch die Betriebskosten zu verstehen sind, obliegt daher ebenfalls den Verwaltungsbehörden.Eine Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden zur Entscheidung über den Anspruch der klagenden Partei besteht somit dann, wenn diese Behörden dazu berufen sind, über die Tragung der Kosten der Flugsicherung im Sinne des Paragraph 122, Absatz 2, LFG zu entscheiden. Grundlage für die Beurteilung dieser Frage sind die Vorschriften der Paragraphen 119, ff LFG, nach denen die Flugsicherung dem Bundesamt für Zivilluftfahrt obliegt, der Flugplatzhalter hiefür aber bestimmte Kosten zu tragen hat (Paragraph 122, Absatz 2,). Wie der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen hat, fällt die Flugsicherung in den Bereich der Hoheitsverwaltung, der Zivilflugplatzhalter hat trotz der Vorschrift des Paragraph 122, Absatz 2, LFG keinen Einfluß auf die Errichtung, die Erhaltung und den Betrieb der Flugsicherungsanlagen (SZ 37/14). In Paragraph 75, Absatz 3, LFG ist zwar normiert, daß dann, wenn der Zivilflugplatzhalter seiner ihm durch Paragraph 75, Absatz 2, LFG auferlegten Verpflichtung (kostenlose Zurverfügungstellung von Amts-, Übernachtungs- und Aufenthaltsräumen für Flugsicherungsstellen und Dienststellen der Grenzpolizei) nicht nachkommt, die Verwaltungsbehörde zu entscheiden hat, welche Leistungen der Flugplatzhalter zu erbringen hat, doch enthält das Luftfahrtgesetz keine Regelung darüber, wer über den Umfang der Kostentragungspflicht des Paragraph 122, Absatz 2, LFG zu entscheiden berufen ist. Da der Flugplatzhalter keinen Einfluß auf Errichtung, Erhaltung und Betrieb der Flugsicherungsanlagen hat, diese Frage somit vom Bundesamt für Zivilluftfahrt im Rahmen der Hoheitsverwaltung zu entscheiden ist, kann auch nur diese Behörde berufen sein, darüber zu entscheiden, welche Kosten der Flugplatzhalter gemäß Paragraph 122, Absatz 2, LFG zu tragen hat. Die Auslegung dieser dem öffentlichen Recht zuzuordnenden Bestimmung, ob darunter (wie in den Erläuternden Bemerkungen angeführt) auch die Betriebskosten zu verstehen sind, obliegt daher ebenfalls den Verwaltungsbehörden.

Über die Verpflichtung der Bezahlung der Stromkosten für die Flugsicherung haben somit die Verwaltungsbehörden zu entscheiden. Die ordentlichen Gerichte sind auch dann nicht zur Entscheidung berufen, wenn der Flugplatzhalter die Kosten bezahlt hat und auf Grund des § 1042 ABGB oder sonstiger bereicherungsrechtlicher Bestimmungen Ersatz fordert (vgl. auch Halbmayer-Wieswasser, Das österreichische Luftfahrtrecht, Anm 13 zu § 122 LFG). Dem Rekurs war daher ein Erfolg zu versagen.Über die Verpflichtung der Bezahlung der Stromkosten für die Flugsicherung haben somit die Verwaltungsbehörden zu entscheiden. Die ordentlichen Gerichte sind auch dann nicht zur Entscheidung berufen, wenn der Flugplatzhalter die Kosten bezahlt hat und auf Grund des Paragraph 1042, ABGB oder sonstiger bereicherungsrechtlicher Bestimmungen Ersatz fordert vergleiche auch Halbmayer-Wieswasser, Das österreichische Luftfahrtrecht, Anmerkung 13 zu Paragraph 122, LFG). Dem Rekurs war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf die Paragraphen 41, 50, ZPO.