Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Piegler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Kralik, Dr. Melber, Dr. Huber und Dr. Egermann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und widerbeklagten Partei E***** S*****, vertreten durch Dr. Rudolf Breuer, Rechtsanwalt in Wiener Neustadt, wider die beklagte und widerklagende Partei W***** S*****, vertreten durch Dr. Leo Wiklicki, Rechtsanwalt in Wiener Neustadt, wegen Ehescheidung, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 17. Jänner 1984, GZ 12 R 281/83-29, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Kreisgerichts Wiener Neustadt vom 20. September 1983, GZ 2 Cg 382/81-24, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben; das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Begründung:

Die am 25. 6. 1935 geborene Klägerin und Widerbeklagte (in der Folge kurz Klägerin genannt) und der am 28. 6. 1933 geborene Beklagte und Widerkläger (in der Folge kurz Beklagter genannt) haben am 25. 11. 1961 vor dem Standesamt W***** geheiratet. Für beide Streitteile handelte es sich dabei um die erste Eheschließung, beide sind österreichische Staatsangehörige. Aus der Verbindung der Streitteile entstammen der am 23. 1. 1962 geborene W***** und die am 5. 10. 1963 geborene B*****. Der letzte gemeinsame Wohnsitz war in W*****.

Die Klägerin begehrte die Scheidung der Ehe nach § 49 EheG aus dem Alleinverschulden des Beklagten, weil er sie wiederholt auf das gröblichste selbst vor den Kindern beschimpft und misshandelt habe. Er behaupte, dass die Klägerin ehewidrige und ehebrecherische Beziehungen zu anderen Männern unterhalte und er nicht der Vater der aus der Ehe stammenden Kinder sei, weshalb er sich auch weigere, den Kindern Unterhalt zu leisten; hiefür müsse die Klägerin aufkommen.Die Klägerin begehrte die Scheidung der Ehe nach Paragraph 49, EheG aus dem Alleinverschulden des Beklagten, weil er sie wiederholt auf das gröblichste selbst vor den Kindern beschimpft und misshandelt habe. Er behaupte, dass die Klägerin ehewidrige und ehebrecherische Beziehungen zu anderen Männern unterhalte und er nicht der Vater der aus der Ehe stammenden Kinder sei, weshalb er sich auch weigere, den Kindern Unterhalt zu leisten; hiefür müsse die Klägerin aufkommen.

Der Beklagte machte in seiner mit diesem Verfahren verbundenen Widerklage geltend, er sei nicht Vater der als ehelich geltenden beiden Kinder. Die Klägerin unterhalte ehebrecherische und ehewidrige Beziehungen zu anderen Männern oder habe solche unterhalten; falls dies nicht der Fall gewesen sei, hätte sie ihm gegenüber den Anschein erweckt, dass die beiden Kinder nicht ehelicher Geburt wären. Das ihm von der Klägerin vorgeworfene eifersüchtige Verhalten sei nur als Reaktion auf ihr Verhalten zu werten.

Das Erstgericht sprach die Scheidung der Ehe aus dem Alleinverschulden des Beklagten aus, wobei es von den in seiner Entscheidung auf AS 139 bis 147 enthaltenen Feststellungen ausging, auf die verwiesen werden kann, weil ihre Wiedergabe für die Erledigung der Revision nicht erforderlich ist.

Zur Rechtsfrage führte das Erstgericht aus, das Verhalten des Beklagten stelle sich als schwere Eheverfehlung nach § 49 EheG dar. Dadurch sei die Ehe so tief und unheilbar zerrüttet, dass die Wiederherstellung einer dem Wesen der Ehe entsprechenden Lebensgemeinschaft nicht mehr erwartet werden könne. Hingegen sei es dem Beklagten nicht gelungen, Eheverfehlungen der Klägerin nachzuweisen.Zur Rechtsfrage führte das Erstgericht aus, das Verhalten des Beklagten stelle sich als schwere Eheverfehlung nach Paragraph 49, EheG dar. Dadurch sei die Ehe so tief und unheilbar zerrüttet, dass die Wiederherstellung einer dem Wesen der Ehe entsprechenden Lebensgemeinschaft nicht mehr erwartet werden könne. Hingegen sei es dem Beklagten nicht gelungen, Eheverfehlungen der Klägerin nachzuweisen.

Die gegen das Urteil des Erstgerichts vom Beklagten erhobene Berufung blieb erfolglos.

Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichts als unbedenklich und billigte auch dessen rechtliche Beurteilung.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichts wendet sich die Revision des Beklagten aus den Anfechtungsgründen nach § 503 Abs 1 Z 1, 2 und 4 ZPO mit dem Antrag auf Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen und Zurückverweisung der Sache an das Erstgericht; hilfsweise wird Abänderung im Sinne der Klagsabweisung beantragt.Gegen das Urteil des Berufungsgerichts wendet sich die Revision des Beklagten aus den Anfechtungsgründen nach Paragraph 503, Absatz eins, Ziffer eins, 2 und 4 ZPO mit dem Antrag auf Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen und Zurückverweisung der Sache an das Erstgericht; hilfsweise wird Abänderung im Sinne der Klagsabweisung beantragt.

Die Klägerin beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist berechtigt.

In der mündlichen Berufungsverhandlung hat der Beklagte unter Hinweis auf den als ON 23 im Akt erliegenden Amtsvermerk des Erstrichters vorgebracht, bei ihm liege eine partielle Zurechnungsunfähigkeit gegenüber der Person der Klägerin vor, und sich zum Beweis hiefür auf die Einholung eines Gutachtens eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Psychiatrie und seine Vernehmung als Partei bezogen.

Das Berufungsgericht war der Auffassung, es bestehe kein Anlass, diesen Beweisanträgen zu folgen. Der Beklagte habe es nämlich unterlassen, in diesem Zusammenhang ein etwa in Richtung des § 54 EheG relevantes Vorbringen zu erstatten. Dass das Verhalten des Beklagten der Klägerin gegenüber in größerem Umfange nicht rational begründet sein dürfte, habe jedenfalls das gesamte Verfahren und die Reaktion des Beklagten auf die vorliegenden Vaterschaftsgutachten ergeben.Das Berufungsgericht war der Auffassung, es bestehe kein Anlass, diesen Beweisanträgen zu folgen. Der Beklagte habe es nämlich unterlassen, in diesem Zusammenhang ein etwa in Richtung des Paragraph 54, EheG relevantes Vorbringen zu erstatten. Dass das Verhalten des Beklagten der Klägerin gegenüber in größerem Umfange nicht rational begründet sein dürfte, habe jedenfalls das gesamte Verfahren und die Reaktion des Beklagten auf die vorliegenden Vaterschaftsgutachten ergeben.

Unter dem Anfechtungsgrund nach § 503 Abs 1 Z 1 ZPO führt der Beklagte aus, infolge eines nach der Urteilszustellung erster Instanz vorgefundenen Amtsvermerks des Erstrichters habe sich sein Rechtsfreund gezwungen gesehen, vor Gericht geltend zu machen, dass der Beklagte gegenüber der Person der Klägerin zumindest partiell unzurechnungsfähig sei und sich hiezu auf ein Sachverständigengutachten berufen. Das bedeutet, dass sein Rechtsfreund in seinem Namen vorgebracht habe, es fehle zumindest teilweise die Prozessfähigkeit des Beklagten. Das Berufungsgericht habe sich über diese Behauptung hinweggesetzt und das angefochtene Urteil bestätigt, ohne auch den Verdacht, den es selbst geschöpft habe, durch ein Sachverständigengutachten überprüfen zu lassen. Darin sei der Nichtigkeitsgrund nach § 477 Abs 1 Z 5 ZPO zu erblicken.Unter dem Anfechtungsgrund nach Paragraph 503, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO führt der Beklagte aus, infolge eines nach der Urteilszustellung erster Instanz vorgefundenen Amtsvermerks des Erstrichters habe sich sein Rechtsfreund gezwungen gesehen, vor Gericht geltend zu machen, dass der Beklagte gegenüber der Person der Klägerin zumindest partiell unzurechnungsfähig sei und sich hiezu auf ein Sachverständigengutachten berufen. Das bedeutet, dass sein Rechtsfreund in seinem Namen vorgebracht habe, es fehle zumindest teilweise die Prozessfähigkeit des Beklagten. Das Berufungsgericht habe sich über diese Behauptung hinweggesetzt und das angefochtene Urteil bestätigt, ohne auch den Verdacht, den es selbst geschöpft habe, durch ein Sachverständigengutachten überprüfen zu lassen. Darin sei der Nichtigkeitsgrund nach Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 5, ZPO zu erblicken.

Diesen Ausführungen ist Folgendes zu erwidern:

Der Beklagte hat in seiner mündlichen Berufungsverhandlung unter Hinweis auf den Amtsvermerk des Erstrichters vom 12. 8. 1983, ON 23, behauptet, bei ihm liege eine partielle Zurechnungsunfähigkeit gegenüber der Person der Klägerin vor, und sich zum Beweis dafür auf die Einholung des Gutachtens eines ärztlichen Sachverständigen und seine PV berufen. Dieses Vorbringen ist implizite auch als Behauptung der mangelnden Prozessfähigkeit des Klägers im vorliegenden Verfahren zu verstehen. Der Mangel der Prozessfähigkeit ist in jeder Lage des Rechtsstreits von Amts wegen zu berücksichtigen; es ist somit auch im Revisionsverfahren das Vorliegen dieser Prozessvoraussetzung vom Obersten Gerichtshof zu prüfen (vgl SZ 33/93 ua). Der Beklagte will seine „partielle Zurechnungsunfähigkeit“ gegenüber der Person der Klägerin aus dem nach Schluss der mündlichen Streitverhandlung vom Erstrichter verfassten Amtsvermerk vom 12. 8. 1983, ON 23, ableiten, der folgenden Wortlaut hat:Der Beklagte hat in seiner mündlichen Berufungsverhandlung unter Hinweis auf den Amtsvermerk des Erstrichters vom 12. 8. 1983, ON 23, behauptet, bei ihm liege eine partielle Zurechnungsunfähigkeit gegenüber der Person der Klägerin vor, und sich zum Beweis dafür auf die Einholung des Gutachtens eines ärztlichen Sachverständigen und seine PV berufen. Dieses Vorbringen ist implizite auch als Behauptung der mangelnden Prozessfähigkeit des Klägers im vorliegenden Verfahren zu verstehen. Der Mangel der Prozessfähigkeit ist in jeder Lage des Rechtsstreits von Amts wegen zu berücksichtigen; es ist somit auch im Revisionsverfahren das Vorliegen dieser Prozessvoraussetzung vom Obersten Gerichtshof zu prüfen vergleiche SZ 33/93 ua). Der Beklagte will seine „partielle Zurechnungsunfähigkeit“ gegenüber der Person der Klägerin aus dem nach Schluss der mündlichen Streitverhandlung vom Erstrichter verfassten Amtsvermerk vom 12. 8. 1983, ON 23, ableiten, der folgenden Wortlaut hat:

„Nach Schluss der Verhandlung und bei Verlassen des Verhandlungszimmers erklärt der Bekl. dem gefertigten Richter gegenüber:

Mit allen sind Sie fertig geworden, Hr. Doktor, mit mir jedoch nicht.

Hiezu ist festzustellen, dass das Verhalten des Bekl. während der mündlichen Streitverhandlung jeweils schon öfters zu Bedenken Anlass gegeben hat, insbesondere verschiedene Äußerungen des Bekl., unter anderem äußerte sich der Bekl. in der letzten Streitverhandlung am 22. 7. 1983 dahingehend, dass der Zeuge K***** ein Freund des Präsidenten der Niederösterreichischen Handelskammer und Abgeordneten zum 'Landrat' (richtig wohl: Landtag) S***** aus Piesting sei und dieser offenbar im Zusammenwirken mit der Amtsärztin die die Blutabnahme durchgeführt habe, eine Manipulation der Blutproben erwirkt hätte. Nur so sei es erklärlich, dass die Ergebnisse des Gutachtens des gerichtsmed. Institutes Graz eine eindeutige Vaterschaft des Bekl ergeben würden. Tatsächlich sei hier offenbar nicht das Blut des Bekl. vom gerichtsmed. Institut in Graz untersucht worden, sondern tatsächlich eben auf Grund der vorgenannten Manipulation das Blut des Zeugen K*****, sodass das Gutachten in sich logisch und schlüssig sei.

Von einer Protokollierung dieser Äußerung wurde in der mündlichen Streitverhandlung abgesehen. Es ist jedoch angebracht, rücksichtlich des nunmehrigen Verhaltens des Bekl. diese Äußerung festzuhalten.“

Im vorliegenden Fall sind noch die bis zum Inkrafttreten des Bezirksgerichts über Änderungen des Personen-, Ehe- und Kindschaftsrechts, BGBl 1983/56 geltenden Verfahrensvorschriften anzuwenden (Art X Z 2 Abs 4 letzter Satz, leg cit). Es ist daher zu beachten, dass gemäß § 5 des Hofdekrets vom 23. 8. 1819, JGS Nr 1595 und § 4 der JMV RGBl 1897/283 im Ehescheidungsstreit beschränkt geschäftsfähige Personen iSd § 102 Abs 2 EheG prozessfähig sind. Lediglich Geschäftsunfähigen, iSd § 102 Abs 1 EheG, also Personen, die wegen Geisteskrankheit oder aus einem anderen Grunde des Gebrauchs der Vernunft beraubt sind, und Vollentmündigten mangelt die Prozessfähigkeit (vgl SZ 25/238; EvBl 1973/78 ua). Dafür aber, dass beim Beklagten eine Geschäftsunfähigkeit iSd § 102 Abs 1 EheG vorliegt, bieten sich nach der Aktenlage jedenfalls keine hinreichenden Anhaltspunkte, sodass derzeit für die Annahme einer Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 5 kein Anlass besteht.Im vorliegenden Fall sind noch die bis zum Inkrafttreten des Bezirksgerichts über Änderungen des Personen-, Ehe- und Kindschaftsrechts, BGBl 1983/56 geltenden Verfahrensvorschriften anzuwenden (Artikel römisch zehn, Ziffer 2, Absatz 4, letzter Satz, leg cit). Es ist daher zu beachten, dass gemäß Paragraph 5, des Hofdekrets vom 23. 8. 1819, JGS Nr 1595 und Paragraph 4, der JMV RGBl 1897/283 im Ehescheidungsstreit beschränkt geschäftsfähige Personen iSd Paragraph 102, Absatz 2, EheG prozessfähig sind. Lediglich Geschäftsunfähigen, iSd Paragraph 102, Absatz eins, EheG, also Personen, die wegen Geisteskrankheit oder aus einem anderen Grunde des Gebrauchs der Vernunft beraubt sind, und Vollentmündigten mangelt die Prozessfähigkeit vergleiche SZ 25/238; EvBl 1973/78 ua). Dafür aber, dass beim Beklagten eine Geschäftsunfähigkeit iSd Paragraph 102, Absatz eins, EheG vorliegt, bieten sich nach der Aktenlage jedenfalls keine hinreichenden Anhaltspunkte, sodass derzeit für die Annahme einer Nichtigkeit nach Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 5, kein Anlass besteht.

Zum Anfechtungsgrund des § 503 Abs 1 Z 2 ZPO führt der Beklagte aus, ein Mangel des Berufungsverfahrens liege deshalb vor, weil die zweite Instanz sich über seine Behauptung, es bestehe bei ihm eine partielle Zurechnungsunfähigkeit gegenüber der Person der Klägerin, ohne Aufnahme von Beweisen, insbesondere Einholung eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, hinweggesetzt habe.Zum Anfechtungsgrund des Paragraph 503, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO führt der Beklagte aus, ein Mangel des Berufungsverfahrens liege deshalb vor, weil die zweite Instanz sich über seine Behauptung, es bestehe bei ihm eine partielle Zurechnungsunfähigkeit gegenüber der Person der Klägerin, ohne Aufnahme von Beweisen, insbesondere Einholung eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, hinweggesetzt habe.

Zum Anfechtungsgrund nach § 503 Abs 1 Z 4 ZPO vertritt der Beklagte die Auffassung, bei Vorliegen einer auch nur partiellen Zurechnungsunfähigkeit konnten ihm keine gegenüber der Klägerin begangenen schuldhaften Eheverfehlungen iSd § 49 EheG angelastet werden.Zum Anfechtungsgrund nach Paragraph 503, Absatz eins, Ziffer 4, ZPO vertritt der Beklagte die Auffassung, bei Vorliegen einer auch nur partiellen Zurechnungsunfähigkeit konnten ihm keine gegenüber der Klägerin begangenen schuldhaften Eheverfehlungen iSd Paragraph 49, EheG angelastet werden.

In dieser Hinsicht kann der Revision Berechtigung nicht abgesprochen werden.

Der Beklagte hat in der mündlichen Berufungsverhandlung zulässig (Art X Z 2 Abs 4, letzter Satz BGBl 1983/56, Jud 57 neu) vorgebracht, bei ihm liege eine partielle Zurechnungsunfähigkeit gegenüber der Person der Klägerin vor, und sich zum Beweis hiefür auf die Einholung eines Gutachtens eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Psychiatrie und seine Vernehmung als Partei berufen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war ein Vorbringen des Beklagten in Richtung des § 54 EheG nicht erforderlich, weil bisher Scheidungsgründe nach den §§ 50 bis 52 EheG nicht geltend gemacht wurden. Das Vorbringen des Beklagten in der mündlichen Berufungsverhandlung weist jedoch auch in die Richtung, dass er infolge einer teilweisen Zurechnungsunfähigkeit gegenüber der Person der Klägerin für die ihm angelasteten Eheverfehlungen iSd § 49 EheG nicht verantwortlich sei. Dieser Umstand kann aber ohne Durchführung weiterer Beweise, insbesondere Einholung eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, nicht abschließend beurteilt werden. Das Berufungsgericht wird daher auf das in der mündlichen Berufungsverhandlung erstattete Vorbringen des Beklagten einzugehen und die von ihm aufgestellte Behauptung einer teilweisen Zurechnungsunfähigkeit gegenüber der Person der Klägerin einer Überprüfung zu unterziehen haben, wobei auch auf das Vorliegen der Prozessfähigkeit Bedacht zu nehmen sein wird.Der Beklagte hat in der mündlichen Berufungsverhandlung zulässig (Artikel römisch zehn, Ziffer 2, Absatz 4,, letzter Satz BGBl 1983/56, Jud 57 neu) vorgebracht, bei ihm liege eine partielle Zurechnungsunfähigkeit gegenüber der Person der Klägerin vor, und sich zum Beweis hiefür auf die Einholung eines Gutachtens eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Psychiatrie und seine Vernehmung als Partei berufen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war ein Vorbringen des Beklagten in Richtung des Paragraph 54, EheG nicht erforderlich, weil bisher Scheidungsgründe nach den Paragraphen 50 bis 52 EheG nicht geltend gemacht wurden. Das Vorbringen des Beklagten in der mündlichen Berufungsverhandlung weist jedoch auch in die Richtung, dass er infolge einer teilweisen Zurechnungsunfähigkeit gegenüber der Person der Klägerin für die ihm angelasteten Eheverfehlungen iSd Paragraph 49, EheG nicht verantwortlich sei. Dieser Umstand kann aber ohne Durchführung weiterer Beweise, insbesondere Einholung eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, nicht abschließend beurteilt werden. Das Berufungsgericht wird daher auf das in der mündlichen Berufungsverhandlung erstattete Vorbringen des Beklagten einzugehen und die von ihm aufgestellte Behauptung einer teilweisen Zurechnungsunfähigkeit gegenüber der Person der Klägerin einer Überprüfung zu unterziehen haben, wobei auch auf das Vorliegen der Prozessfähigkeit Bedacht zu nehmen sein wird.

Der Revision war daher Folge zu geben und wie im Spruch zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 52, ZPO.