Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Piegler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Kralik, Dr. Melber, Dr. Huber und Dr. Egermann als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Renate B*****, vertreten durch Dr. Robert A. Kronegger, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei Othmar B*****, vertreten durch Dr. Gerald Stenitzer, Rechtsanwalt in Graz, wegen Unterhalts, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgericht vom 4. Juni 1984, GZ 1 R 220/84-27, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 30. Jänner 1984, GZ 33 C 24/83-20, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Beklagte hat der Klägerin die mit 7.825,35 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 1.920 S Barauslagen und 581,70 S USt) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin begehrte vom Beklagten, ihrem Ehemann, Unterhalt und zwar für die Zeit vom 11. 2. bis 30. 11. 1983 monatlich 3.500 S und ab 1. 12. 1983 monatlich 5.000 S.

Der Beklagte wendete ein, die Klägerin habe ihn aus der Ehewohnung ausgesperrt und dadurch ihren Unterhaltsanspruch verwirkt. Außerdem könnte sie einer Erwerbstätigkeit nachgehen und dadurch ihren Unterhalt bestreiten. Sie könnte aber auch ihre Ersparnisse angreifen und ein Zimmer der Wohnung vermieten, wodurch sie Einkünfte erzielen könnte.

Das Erstgericht erkannte im Sinne des Klagebegehrens. Es ging von folgenden wesentlichen Feststellungen aus:

Der Beklagte verließ am 17. 10. 1981 die Ehewohnung nach einem heftigen Wortwechsel mit der Klägerin und kam später wieder zurück. Die Klägerin ließ ihn erst nach mehrmaligem Läuten und nach vorherigem Zuschlagen der Wohnungstür in die Wohnung. Es kam zwischen den Streitteilen zu einer tätlichen Auseinandersetzung, in deren Verlauf der Beklagte die Klägerin mit dem Umbringen bedrohte und sie leicht verletzte. Die Klägerin erstattete gegen den Beklagten Strafanzeige wegen gefährlicher Drohung. Dieser wurde noch am 17. 10. 1981 festgenommen und am nächsten Tag um 10:15 Uhr entlassen. Am Abend des 17. 10. 1981 erkundigte sich die Klägerin telefonisch bei der Polizeidirektion, wie sie sich verhalten solle, weil sie sich vor dem Beklagten fürchte. In der Folge zog die Klägerin die Ermächtigung zur Strafverfolgung zurück. Das gegen den Beklagten wegen Körperverletzung anhängige Strafverfahren wurde eingestellt, weil das Gericht die Voraussetzungen des § 42 StGB für vorliegend erachtete. Noch im Oktober 1981 verließ der Beklagte unter Mitnahme seiner persönlichen Fahrnisse die Ehewohnung, mietete eine andere Wohnung. Er wurde wiederholt von der Klägerin gebeten, in die Ehewohnung zurückzukehren und die eheliche Gemeinschaft wieder aufzunehmen. Dazu kam es nicht, weil der Beklagte es nicht verwinden konnte, von der Klägerin angezeigt worden zu sein. Bis einschließlich Dezember 1982 bezahlte der Beklagte der Klägerin einen monatlichen Unterhalt von 3.000 S.Der Beklagte verließ am 17. 10. 1981 die Ehewohnung nach einem heftigen Wortwechsel mit der Klägerin und kam später wieder zurück. Die Klägerin ließ ihn erst nach mehrmaligem Läuten und nach vorherigem Zuschlagen der Wohnungstür in die Wohnung. Es kam zwischen den Streitteilen zu einer tätlichen Auseinandersetzung, in deren Verlauf der Beklagte die Klägerin mit dem Umbringen bedrohte und sie leicht verletzte. Die Klägerin erstattete gegen den Beklagten Strafanzeige wegen gefährlicher Drohung. Dieser wurde noch am 17. 10. 1981 festgenommen und am nächsten Tag um 10:15 Uhr entlassen. Am Abend des 17. 10. 1981 erkundigte sich die Klägerin telefonisch bei der Polizeidirektion, wie sie sich verhalten solle, weil sie sich vor dem Beklagten fürchte. In der Folge zog die Klägerin die Ermächtigung zur Strafverfolgung zurück. Das gegen den Beklagten wegen Körperverletzung anhängige Strafverfahren wurde eingestellt, weil das Gericht die Voraussetzungen des Paragraph 42, StGB für vorliegend erachtete. Noch im Oktober 1981 verließ der Beklagte unter Mitnahme seiner persönlichen Fahrnisse die Ehewohnung, mietete eine andere Wohnung. Er wurde wiederholt von der Klägerin gebeten, in die Ehewohnung zurückzukehren und die eheliche Gemeinschaft wieder aufzunehmen. Dazu kam es nicht, weil der Beklagte es nicht verwinden konnte, von der Klägerin angezeigt worden zu sein. Bis einschließlich Dezember 1982 bezahlte der Beklagte der Klägerin einen monatlichen Unterhalt von 3.000 S.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, eine Unterhaltsverwirkung liege nicht vor. Fest stehe, dass die Klägerin trotz eifriger Bemühungen vom Arbeitsamt habe nicht vermittelt werden können. Da ihr die Vermietung von Zimmern der Ehewohnung nicht zumutbar sei, weil sie auf die Rückkehr des Beklagten gehofft habe und der Beklagte erst bei der letzten Verhandlung die dafür erforderliche Zustimmung erteilt habe und die Klägerin auch nicht verpflichtet sei, ihre Ersparnisse anzugreifen, solange dem Beklagten eine Unterhaltsleistung zumutbar sei, bestehe ihr Unterhaltsanspruch gegenüber dem Beklagten zu Recht.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nicht Folge und sprach mit Beschluss ergänzend aus, die Revision sei gemäß § 502 Abs 4 Z 1 ZPO zulässig. Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichts und teilte die im Ersturteil vertretene Ansicht, eine Unterhaltsverwirkung liege nicht vor. Den Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision begründete das Berufungsgericht damit, die Entscheidung hänge von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts ab, nämlich, ob das Aussperren eines Ehegatten durch den anderen aus der Ehewohnung nach vorausgegangener wörtlicher und tätlicher Auseinandersetzung einen Unterhaltsverwirkungstatbestand darstelle.Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nicht Folge und sprach mit Beschluss ergänzend aus, die Revision sei gemäß Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO zulässig. Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichts und teilte die im Ersturteil vertretene Ansicht, eine Unterhaltsverwirkung liege nicht vor. Den Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision begründete das Berufungsgericht damit, die Entscheidung hänge von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts ab, nämlich, ob das Aussperren eines Ehegatten durch den anderen aus der Ehewohnung nach vorausgegangener wörtlicher und tätlicher Auseinandersetzung einen Unterhaltsverwirkungstatbestand darstelle.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichts richtet sich die Revision des Beklagten. Er macht als Revisionsgründe unrichtige Tatsachenfeststellung und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und beantragt, das Urteil des Berufungsgerichts aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuweisen, hilfsweise das Urteil des Berufungsgerichts dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren nicht stattgegeben werde.

Die Klägerin beantragt, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, allenfalls ihr keine Folge zu geben.

Zunächst ist zu erörtern, ob die Revision (der Streitgegenstand beträgt 180.000 S) überhaupt gemäß § 502 Abs 4 Z 1 ZPO zulässig ist. Die Begründung des Berufungsgerichts, weshalb es die Revision zuließ, ist nämlich unverständlich. Wohl hat der Beklagte eingewendet, die Klägerin habe ihren Unterhaltsanspruch verwirkt, weil sie den Beklagten aus der Ehewohnung ausgesperrt habe, die Behauptung über das Aussperren, die der Beklagte nicht einmal selbst bei seiner Parteienvernehmung wiederholte, fand in den Feststellungen jedoch keinen Niederschlag. Fest steht, dass der Beklagte die Wohnung verlassen hat und der Aufforderung der Klägerin, wieder zurückzukehren, keine Folge leistete. Die Frage, ob und unter welchen Umständen ein Aussperren aus der Ehewohnung eine Unterhaltsverwirkung zur Folge hat, ist in diesem Verfahren daher nicht zu erörtern. Da der Revisionswerber aber die Frage einer Unterhaltsverwirkung durch die Erstattung einer Anzeige durch den Unterhaltsberechtigten gegen den Unterhaltsverpflichteten aufwirft, zu der eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nicht vorhanden ist, kann die Revision doch als zulässig angesehen werden.Zunächst ist zu erörtern, ob die Revision (der Streitgegenstand beträgt 180.000 S) überhaupt gemäß Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO zulässig ist. Die Begründung des Berufungsgerichts, weshalb es die Revision zuließ, ist nämlich unverständlich. Wohl hat der Beklagte eingewendet, die Klägerin habe ihren Unterhaltsanspruch verwirkt, weil sie den Beklagten aus der Ehewohnung ausgesperrt habe, die Behauptung über das Aussperren, die der Beklagte nicht einmal selbst bei seiner Parteienvernehmung wiederholte, fand in den Feststellungen jedoch keinen Niederschlag. Fest steht, dass der Beklagte die Wohnung verlassen hat und der Aufforderung der Klägerin, wieder zurückzukehren, keine Folge leistete. Die Frage, ob und unter welchen Umständen ein Aussperren aus der Ehewohnung eine Unterhaltsverwirkung zur Folge hat, ist in diesem Verfahren daher nicht zu erörtern. Da der Revisionswerber aber die Frage einer Unterhaltsverwirkung durch die Erstattung einer Anzeige durch den Unterhaltsberechtigten gegen den Unterhaltsverpflichteten aufwirft, zu der eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nicht vorhanden ist, kann die Revision doch als zulässig angesehen werden.

Sie ist jedoch nicht berechtigt.

Soweit der Revisionswerber als Revisionsgrund unrichtige Tatsachenfeststellung geltend macht - er bezeichnet den Revisionsgrund nicht nur so, sondern versucht auch tatsächlich mit den zu diesem Revisionsgrund gemachten Ausführungen ausschließlich die Tatsachenfeststellungen zu erschüttern - genügt es, darauf zu verweisen, dass eine Bekämpfung der Beweiswürdigung in dritter Instanz nicht zulässig ist.

Auf die Ausführungen zum Anfechtungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung ist insoweit nicht einzugehen, als der Beklagte ausführt, das Berufungsgericht habe Einkünfte und Vermögen der Klägerin nicht berücksichtigt und keinen Bezug auf ihre Möglichkeit genommen, ein Zimmer zu vermieten. Die Beurteilung der zur Deckung der Bedürfnisse des Unterhaltsberechtigten vorhandenen Mittel, die vor der Leistung des Unterhaltspflichtigen heranzuziehen sind (wie Vermögen und Einkommen) gehört nach ständiger Rechtsprechung nämlich zur Unterhaltsbemessung, weshalb insoweit ein weiterer Rechtszug gegen das Urteil des Berufungsgerichts gemäß § 502 Abs 2 Z 1 ZPO unzulässig ist (EFSlg 41.753 uva).Auf die Ausführungen zum Anfechtungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung ist insoweit nicht einzugehen, als der Beklagte ausführt, das Berufungsgericht habe Einkünfte und Vermögen der Klägerin nicht berücksichtigt und keinen Bezug auf ihre Möglichkeit genommen, ein Zimmer zu vermieten. Die Beurteilung der zur Deckung der Bedürfnisse des Unterhaltsberechtigten vorhandenen Mittel, die vor der Leistung des Unterhaltspflichtigen heranzuziehen sind (wie Vermögen und Einkommen) gehört nach ständiger Rechtsprechung nämlich zur Unterhaltsbemessung, weshalb insoweit ein weiterer Rechtszug gegen das Urteil des Berufungsgerichts gemäß Paragraph 502, Absatz 2, Ziffer eins, ZPO unzulässig ist (EFSlg 41.753 uva).

Nicht zur Unterhaltsbemessung gehört allerdings im Sinne der ständigen Rechtsprechung die Frage, ob ein Rechtsmissbrauch iSd § 94 Abs 2 ABGB vorliegt (EFSlg 41.738 uva). Soweit der Revisionswerber daher die Ansicht der Vorinstanzen bekämpft, eine Unterhaltsverwirkung sei nicht eingetreten, ist die Revision zulässig. Die Meinung des Revisionswerbers über die Unterhaltsverwirkung kann jedoch nicht geteilt werden. Er begründet seine Ansicht damit, die Klägerin habe ihn grundlos und fälschlich wegen Verbrechens angezeigt. Diese Ausführungen stehen mit dem festgestellten Sachverhalt insofern in Widerspruch, als eine grundlose und fälschliche Anzeigeerstattung behauptet wird. Es steht nämlich fest, dass der Beklagte die Klägerin am 17. 10. 1981 im Verlauf einer Auseinandersetzung tatsächlich mit dem Umbringen bedrohte und sie auch leicht verletzte. Die wegen gefährlicher Drohung erstattete Anzeige kann daher nicht als grundlos und fälschlich bezeichnet werden. Die Frage, welchen Einfluss eine wahrheitswidrige Anzeige auf den Unterhaltsanspruch des Ehegatten hat, stellt sich im vorliegenden Fall somit nicht. Es muss auch nicht erörtert werden, ob unter gewissen Umständen eine wahrheitsgemäße Anzeige - etwa, weil sie nicht in Verfolgung eigener schutzwürdiger Interessen, sondern aufgrund einer feindseligen Einstellung gegenüber dem Ehegatten erfolgte - eine Unterhaltsverwirkung herbeiführen könnte, weil derartige Umstände nicht festgestellt wurden. Es wäre Sache des Beklagten gewesen, eine Unterhaltsverwirkung unter Beweis zu stellen (6 Ob 550/83). Im vorliegenden Fall kann daher keine Rede davon sein, dass der Klägerin besonders schwere Eheverfehlungen, wie sie nach ständiger Rechtsprechung für einen Verlust des Unterhaltsanspruchs gefordert werden (EFSlg 37.542, 39.974 uva) zur Last liegen.Nicht zur Unterhaltsbemessung gehört allerdings im Sinne der ständigen Rechtsprechung die Frage, ob ein Rechtsmissbrauch iSd Paragraph 94, Absatz 2, ABGB vorliegt (EFSlg 41.738 uva). Soweit der Revisionswerber daher die Ansicht der Vorinstanzen bekämpft, eine Unterhaltsverwirkung sei nicht eingetreten, ist die Revision zulässig. Die Meinung des Revisionswerbers über die Unterhaltsverwirkung kann jedoch nicht geteilt werden. Er begründet seine Ansicht damit, die Klägerin habe ihn grundlos und fälschlich wegen Verbrechens angezeigt. Diese Ausführungen stehen mit dem festgestellten Sachverhalt insofern in Widerspruch, als eine grundlose und fälschliche Anzeigeerstattung behauptet wird. Es steht nämlich fest, dass der Beklagte die Klägerin am 17. 10. 1981 im Verlauf einer Auseinandersetzung tatsächlich mit dem Umbringen bedrohte und sie auch leicht verletzte. Die wegen gefährlicher Drohung erstattete Anzeige kann daher nicht als grundlos und fälschlich bezeichnet werden. Die Frage, welchen Einfluss eine wahrheitswidrige Anzeige auf den Unterhaltsanspruch des Ehegatten hat, stellt sich im vorliegenden Fall somit nicht. Es muss auch nicht erörtert werden, ob unter gewissen Umständen eine wahrheitsgemäße Anzeige - etwa, weil sie nicht in Verfolgung eigener schutzwürdiger Interessen, sondern aufgrund einer feindseligen Einstellung gegenüber dem Ehegatten erfolgte - eine Unterhaltsverwirkung herbeiführen könnte, weil derartige Umstände nicht festgestellt wurden. Es wäre Sache des Beklagten gewesen, eine Unterhaltsverwirkung unter Beweis zu stellen (6 Ob 550/83). Im vorliegenden Fall kann daher keine Rede davon sein, dass der Klägerin besonders schwere Eheverfehlungen, wie sie nach ständiger Rechtsprechung für einen Verlust des Unterhaltsanspruchs gefordert werden (EFSlg 37.542, 39.974 uva) zur Last liegen.

Somit haben die Vorinstanzen mit Recht einen Missbrauch des Rechts der Klägerin iSd § 94 Abs 2 zweiter Satz ABGB verneint, weshalb auf die weiters in der Revision aufgeworfene Frage, ob der Beklagte dadurch, dass er auch nach dem Vorfall vom 17. 10. 1981 noch durch längere Zeit hindurch Unterhalt leistete, den Unterhaltsanspruch der Klägerin dem Grunde nach anerkannte, nicht mehr eingegangen werden muss.Somit haben die Vorinstanzen mit Recht einen Missbrauch des Rechts der Klägerin iSd Paragraph 94, Absatz 2, zweiter Satz ABGB verneint, weshalb auf die weiters in der Revision aufgeworfene Frage, ob der Beklagte dadurch, dass er auch nach dem Vorfall vom 17. 10. 1981 noch durch längere Zeit hindurch Unterhalt leistete, den Unterhaltsanspruch der Klägerin dem Grunde nach anerkannte, nicht mehr eingegangen werden muss.

Der Revision war daher eine Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die Paragraphen 41, 50, ZPO.