Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kralik, Dr.Melber, Dr.Huber und Dr.Egermann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F*** Wohnungseigentum Gesellschaft m.b.H., Himmelpfortgasse 13/14, 1010 Wien, vertreten durch Dr.Peter Schnabl, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Gerhard S***, Kaufmann, Eckpergasse 25, 1010 Wien, vertreten durch Dr.Franz J.Salzer, Dr.Gunter Granner, Rechtsanwälte in Wien, wegen Aufhebung der Eigentumsgemeinschaft, infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 31.Juli 1986, GZ.17 R 160/86-9, womit der Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 18.März 1986, GZ.20 Cg 300/85-3, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß die Entscheidung des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei hat der beklagten Partei die mit S 13.055,35 bestimmten Kosten des Rekursverfahrens (darin enthalten S 1.186,85 USt) und die mit S 19.587,15 bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens (darin enthalten S 1.780,65 USt) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Begründung:

Am 12.12.1984 brachte Helga S*** zu 39 Cg 363/84 des Erstgerichtes gegen den Beklagten eine Klage auf Aufhebung der zwischen diesen beiden Personen bestehenden Eigentumsgemeinschaft an den Liegenschaften EZ 158 und 433 KG Grinzing durch gerichtliche Feilbietung ein. Dieses Verfahren ruht seit 11.3.1985. In der gegenständlichen am 18.11.1985 beim Erstgericht eingelangten Klage behauptet die klagenden Partei, sie habe von Helga S*** mit Kaufvertrag vom 26.6./1.8.1985 deren Liegenschaftsanteil erworben und sei daher außerbücherliche Eigentümerin. Sie begehrt, die Eigentumsgemeinschaft durch gerichtliche Feilbietung beider Liegenschaften aufzuheben; für den Fall der Nichtstattgebung wird das Eventualbegehren gestellt, die Eigentumsgemeinschaft durch Realteilung aufzuheben. Die Beklagte wendete in der Klagebeantwortung Streitanhängigkeit ein.

Das Erstgericht wies die Klage wegen Streitanhängigkeit und die Klagebeantwortung wegen Verspätung zurück. Zur Streitanhängigkeit führte das Erstgericht aus, in beiden Verfahren werde der Anspruch auf Aufhebung der Eigentumsgemeinschaft durch gerichtliche Feilbietung begehrt, die Änderung der klagenden Partei habe ihren Grund ausschließlich in der Veräußerung der Liegenschaftsanteile. Damit sei aber im Hinblick auf die Bestimmung des § 234 ZPO keine Änderung des mit der früheren Klage geltend gemachten Anspruches eingetreten.Das Erstgericht wies die Klage wegen Streitanhängigkeit und die Klagebeantwortung wegen Verspätung zurück. Zur Streitanhängigkeit führte das Erstgericht aus, in beiden Verfahren werde der Anspruch auf Aufhebung der Eigentumsgemeinschaft durch gerichtliche Feilbietung begehrt, die Änderung der klagenden Partei habe ihren Grund ausschließlich in der Veräußerung der Liegenschaftsanteile. Damit sei aber im Hinblick auf die Bestimmung des Paragraph 234, ZPO keine Änderung des mit der früheren Klage geltend gemachten Anspruches eingetreten.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Klägerin teilweise Folge. Es bestätigte die Zurückweisung der Klagebeantwortung, hob den angefochtenen Beschluß aber im übrigen auf. Das Gericht zweiter Instanz vertrat die Ansicht, gegenüber dem Vorprozeß fehle es an der erforderlichen Identität der Parteien und der Begehren. Im Vorprozeß sei nur ein Zivilteilungsbegehren gestellt worden, im jüngeren Verfahren auch ein Eventualbegehren auf Realteilung. Die Vorbringen der rechtserzeugenden Tatsachen seien insbesondere hinsichtlich der Aktivlegitimation verschieden. Der später erhobene Anspruch sei somit nicht identisch mit dem der Vorklage, wiewohl die Voreigentümerin durch die außerbücherliche Veräußerung während des Verfahrens ihr Prozeßführungsrecht nicht verloren habe. Daß im Vorfahren (einfaches) Ruhen eingetreten sei beseitige die Streitanhängigkeit nicht. Für diese sei Voraussetzung, daß - wie hier - zwei verschiedene Entscheidungen nicht denkunmöglich seien. Die Rekurswerberin sei nämlich nur außerbücherlicher Hälfteeigentümer. Ein Eigentumserwerb unter Durchbrechung des Eintragungsgrundsatzes werde im Klagsvorbringen zur Aktivlegitimation nicht behauptet, sondern nur der schuldrechtliche Titel des Kaufes angeführt.

Gegen den Beschluß des Rekursgerichtes richtet sich der Revisionsrekurs des Beklagten mit dem Antrag auf Wiederherstellung der Entscheidung der ersten Instanz.

Die Klägerin beantragt, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil es sich bei der Entscheidung des Rekursgerichtes in Wahrheit um eine abändernde Entscheidung handelt. Das Rechtsmittel ist auch berechtigt. Im Falle einer Teilungsklage bleibt der Kläger, der die Sache veräußert, gemäß § 234 ZPO weiterhin Prozeßpartei, er verliert die Sachlegitimation nicht. Die Bestimmung des § 234 ZPO wird hierbei in ständiger Rechtsprechgng des Obersten Gerichtshofes im Sinne der sog.Irrelevanztheorie ausgelegt (EvBl 1966/37; SZ 46/27; RZ 1977/104 uva.). Der neuerlichen Einklagung desselben Anspruches steht daher Streitanhängigkeit entgegen (vgl.die Entscheidung SZ 40/36, bei welcher allerdings der Beklagte seine Miteigentumsanteile veräußert hatte).Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil es sich bei der Entscheidung des Rekursgerichtes in Wahrheit um eine abändernde Entscheidung handelt. Das Rechtsmittel ist auch berechtigt. Im Falle einer Teilungsklage bleibt der Kläger, der die Sache veräußert, gemäß Paragraph 234, ZPO weiterhin Prozeßpartei, er verliert die Sachlegitimation nicht. Die Bestimmung des Paragraph 234, ZPO wird hierbei in ständiger Rechtsprechgng des Obersten Gerichtshofes im Sinne der sog.Irrelevanztheorie ausgelegt (EvBl 1966/37; SZ 46/27; RZ 1977/104 uva.). Der neuerlichen Einklagung desselben Anspruches steht daher Streitanhängigkeit entgegen (vgl.die Entscheidung SZ 40/36, bei welcher allerdings der Beklagte seine Miteigentumsanteile veräußert hatte).

Der Hinweis auf das in der späteren Klage erhobene Eventualbegehren auf Realteilung ist nicht zielführend. Daß die - hier - klagende Partei dadurch, daß sie in der (späteren) Klage neben dem identischen Hauptanspruch noch ein Eventualbegehren stellt, die hinsichtlich des Hauptanspruchs gegebene Streitanhängigkeit nicht umgehen kann, erscheint nicht zweifelhaft. Hinsichtlich des auf Zivilteilung gerichteten Hauptbegehrens besteht daher jedenfalls Streitanhängigkeit. Fraglich könnte bloß sein, ob die Klage nur hinsichtlich des Hauptbegehrens zurückzuweisen ist und über das Eventualbegehren sachlich entschieden werden muß. Dabei ist vom Wesen des Eventualbegehrens auszugehen, bei dem Verhandlung und Entscheidung von der Bedingung abhängig sind, daß dem unbedingt gestellten Hauptbegehren nicht stattgegeben wird (Fasching III 32; 7 Ob 768/81). Im vorliegenden Falle wurde indes über den Hauptanspruch noch nicht entschieden, dieses Begehren ist - wenn auch in einem anderen Verfahren - noch unerledigt. Daher steht auch dem Begehren auf Realteilung, das nur als Eventualbegehren gestellt wurde, die Streitanhängigkeit entgegen. Darauf, daß diese durch das Ruhen des Vorprozesses nicht beseitigt wird, haben bereits die Vorinstanzen hingewiesen, dies wurde auch von der klagenden Partei nie bestritten.Der Hinweis auf das in der späteren Klage erhobene Eventualbegehren auf Realteilung ist nicht zielführend. Daß die - hier - klagende Partei dadurch, daß sie in der (späteren) Klage neben dem identischen Hauptanspruch noch ein Eventualbegehren stellt, die hinsichtlich des Hauptanspruchs gegebene Streitanhängigkeit nicht umgehen kann, erscheint nicht zweifelhaft. Hinsichtlich des auf Zivilteilung gerichteten Hauptbegehrens besteht daher jedenfalls Streitanhängigkeit. Fraglich könnte bloß sein, ob die Klage nur hinsichtlich des Hauptbegehrens zurückzuweisen ist und über das Eventualbegehren sachlich entschieden werden muß. Dabei ist vom Wesen des Eventualbegehrens auszugehen, bei dem Verhandlung und Entscheidung von der Bedingung abhängig sind, daß dem unbedingt gestellten Hauptbegehren nicht stattgegeben wird (Fasching römisch drei 32; 7 Ob 768/81). Im vorliegenden Falle wurde indes über den Hauptanspruch noch nicht entschieden, dieses Begehren ist - wenn auch in einem anderen Verfahren - noch unerledigt. Daher steht auch dem Begehren auf Realteilung, das nur als Eventualbegehren gestellt wurde, die Streitanhängigkeit entgegen. Darauf, daß diese durch das Ruhen des Vorprozesses nicht beseitigt wird, haben bereits die Vorinstanzen hingewiesen, dies wurde auch von der klagenden Partei nie bestritten.

Aus diesen Gründen war dem Revisionsrekurs Folge zu geben und die Entscheidung des Erstgerichtes, mit der die Klage wegen Streitanhängigkeit zurückgewiesen wurde, wiederherzustellen. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.Aus diesen Gründen war dem Revisionsrekurs Folge zu geben und die Entscheidung des Erstgerichtes, mit der die Klage wegen Streitanhängigkeit zurückgewiesen wurde, wiederherzustellen. Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 41, 50, ZPO.