Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Veith als Vorsitzenden und den Hofrat Dr. Musger, die Hofrätin Dr. Solé und die Hofräte Dr. Nowotny und Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** GmbH, *****, vertreten durch DSC Doralt Seist Csoklich Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei U***** GmbH, *****, vertreten durch Univ.-Prof. Dr. Gernot Murko und andere Rechtsanwälte in Klagenfurt, und der auf Seite der beklagten Partei beigetretenen Nebenintervenientin H***** GmbH, *****, vertreten durch Riesemann Rechtsanwalts GmbH in Graz, wegen 301.055,88 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Zwischenurteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 8. März 2019, GZ 2 R 179/18p-128, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

1. Eine erhebliche Rechtsfrage iSv § 502 Abs 1 ZPO stellt sich nur dann, wenn die Entscheidung gerade von der Lösung dieser Frage abhängt. Die in einer außerordentlichen Revision als erheblich bezeichnete Rechtsfrage muss daher präjudiziell für die Entscheidung sein (Zechner in Fasching/Konecny2 § 502 Rz 60 und § 519 Rz 106, jeweils mwN; RS0088931); fehlende Relevanz schließt das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage aus (4 Ob 101/13a; 2 Ob 40/19z).1. Eine erhebliche Rechtsfrage iSv Paragraph 502, Absatz eins, ZPO stellt sich nur dann, wenn die Entscheidung gerade von der Lösung dieser Frage abhängt. Die in einer außerordentlichen Revision als erheblich bezeichnete Rechtsfrage muss daher präjudiziell für die Entscheidung sein (Zechner in Fasching/Konecny2 Paragraph 502, Rz 60 und Paragraph 519, Rz 106, jeweils mwN; RS0088931); fehlende Relevanz schließt das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage aus (4 Ob 101/13a; 2 Ob 40/19z).

2. Im vorliegenden Fall sieht der dem Streit zugrunde liegende Werkvertrag unter dem Titel „Mängelbehebung“ vor, dass der Auftragnehmer berechtigt und verpflichtet ist, Mängel innerhalb der gesetzten Nachfrist zu beheben. Nach Ablauf der Nachfrist und bei – wie hier – verweigerter Behebung ist der Auftraggeber berechtigt, „den Mangel durch Dritte auf Kosten des Auftragnehmers beheben zu lassen oder wahlweise andere Gewährleistungs- und/oder Schadenersatzansprüche geltend zu machen“. Aus dieser Formulierung ergibt sich eindeutig, dass die Vertragsparteien einen verschuldensunabhängigen Aufwandersatzanspruch als Folge der Nichterfüllung des gewährleistungsrechtlichen Verbesserungsanspruchs begründen wollten.

3. Wegen dieser vertraglichen Regelung kommt es auf die in der Revision erörterte Frage, ob das Deckungskapital bei Nichterfüllung des Verbesserungsanspruchs im Allgemeinen nur auf schadenersatzrechtlicher Grundlage oder auch „aus dem Titel der Gewährleistung“ – im Sinn eines Aufwandersatzanspruchs nach § 1042 ABGB – gefordert werden kann, nicht an. Im konkreten Fall besteht – so die Klagebehauptungen im Übrigen zutreffen – ein vertraglicher Aufwandersatzanspruch, der jedenfalls nicht der Verjährung nach § 1489 ABGB unterliegt. Das die Verjährung nach dieser Bestimmung verneinende Zwischenurteil des Berufungsgerichts ist daher nicht zu beanstanden.3. Wegen dieser vertraglichen Regelung kommt es auf die in der Revision erörterte Frage, ob das Deckungskapital bei Nichterfüllung des Verbesserungsanspruchs im Allgemeinen nur auf schadenersatzrechtlicher Grundlage oder auch „aus dem Titel der Gewährleistung“ – im Sinn eines Aufwandersatzanspruchs nach Paragraph 1042, ABGB – gefordert werden kann, nicht an. Im konkreten Fall besteht – so die Klagebehauptungen im Übrigen zutreffen – ein vertraglicher Aufwandersatzanspruch, der jedenfalls nicht der Verjährung nach Paragraph 1489, ABGB unterliegt. Das die Verjährung nach dieser Bestimmung verneinende Zwischenurteil des Berufungsgerichts ist daher nicht zu beanstanden.