Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin Hon.-Prof. Dr. Lovrek als Vorsitzende und die Hofräte Dr. Veith und Dr. Musger, die Hofrätin Dr. E. Solé und den Hofrat Dr. Nowotny als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach der am * verstorbenen F* S*, zuletzt *, im Verfahren über den Revisionsrekurs der Vorerben 1. M* K*, und 2. S* K*, beide vertreten durch Mag. Johannes Schröttner, Rechtsanwalt in Graz, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 9. März 2018, GZ 4 R 324/17x-38, mit welchem der Beschluss des Bezirksgerichts Leibnitz vom 30. Oktober 2017, GZ 8 A 647/15f-35, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Die Akten werden dem Erstgericht mit dem Auftrag zurückgestellt, einem für die ungeborenen Nacherben zu bestellenden Kurator Gelegenheit zur Beantwortung des Revisionsrekurses zu geben.

Begründung:

Die Erblasserin hatte die Revisionsrekurswerber zu Vorerben und deren ungeborenen Nachkommen zu Nacherben berufen. Ihre Tochter, die Mutter der Vorerben, hatte sie im selben Testament enterbt, weil sie sie im Notstand hilflos gelassen habe. Die ungeborenen Nacherben waren im Verlassverfahren durch einen Substitutionskurator vertreten. Der im Wesentlichen aus einer Liegenschaft bestehende Nachlass wurde den Rechtsmittelwerbern „als Vorerben“, also mit der Beschränkung aufgrund der Nacherbschaft (§ 178 Abs 2 Z 1 AußStrG) eingeantwortet, wobei in die Verbücherungsklausel die Anmerkung der Nacherbschaft aufgenommen wurde. Zugleich mit der Einantwortung wurde der Substitutionskurator seines Amtes enthoben. Die Verbücherung ist bisher nicht erfolgt. Die Mutter der Vorerben macht außergerichtlich ihren Pflichtteil geltend.Die Erblasserin hatte die Revisionsrekurswerber zu Vorerben und deren ungeborenen Nachkommen zu Nacherben berufen. Ihre Tochter, die Mutter der Vorerben, hatte sie im selben Testament enterbt, weil sie sie im Notstand hilflos gelassen habe. Die ungeborenen Nacherben waren im Verlassverfahren durch einen Substitutionskurator vertreten. Der im Wesentlichen aus einer Liegenschaft bestehende Nachlass wurde den Rechtsmittelwerbern „als Vorerben“, also mit der Beschränkung aufgrund der Nacherbschaft (Paragraph 178, Absatz 2, Ziffer eins, AußStrG) eingeantwortet, wobei in die Verbücherungsklausel die Anmerkung der Nacherbschaft aufgenommen wurde. Zugleich mit der Einantwortung wurde der Substitutionskurator seines Amtes enthoben. Die Verbücherung ist bisher nicht erfolgt. Die Mutter der Vorerben macht außergerichtlich ihren Pflichtteil geltend.

Die Vorerben beantragen die „substitutionsbehördliche Genehmigung“ des von ihnen beabsichtigten Verkaufs der Liegenschaft und die Bestellung eines Substitutionskurators für die „fruchtbringende Anlegung des Restbetrags aus dem Liegenschaftsverkauf“. Da kein Enterbungsgrund vorliege, habe ihre Mutter Anspruch auf den Pflichtteil. Zu dessen Erfüllung sei der Verkauf der Liegenschaft erforderlich.

Das Erstgericht wies beide Anträge ab. Eine titulierte Forderung gegen den Erblasser oder die Verlassenschaft liege nicht vor. Daher sei eine Veräußerung nur mit der – im Prozessweg zu erlangenden – Zustimmung eines Substitutionskurators möglich. Ohne solche Zustimmung könne keine Genehmigung erfolgen.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zu.

Ein Vorerbe könne zur Deckung von Pflichtteilsansprüchen auch ohne Zustimmung der Nacherben über den Nachlass verfügen, benötige dafür aber die Genehmigung des Verlassenschaftsgerichts als Substitutionsbehörde. Die Genehmigung könne derzeit aber nicht erteilt werden, weil dafür in sinngemäßer Anwendung von § 132 AußStrG zumindest ein Vertragsentwurf erforderlich sei. Denn nur dann könne beurteilt werden, ob die Veräußerung die Interessen der Nacherben verletze. Eine Vorweggenehmigung der „bestmöglichen“ Veräußerung komme nicht in Betracht. Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil Rechtsprechung zur sinngemäßen Anwendung von § 132 AußStrG im Verfahren über die Genehmigung eines Vertrags durch die Substitutionsbehörde fehle.Ein Vorerbe könne zur Deckung von Pflichtteilsansprüchen auch ohne Zustimmung der Nacherben über den Nachlass verfügen, benötige dafür aber die Genehmigung des Verlassenschaftsgerichts als Substitutionsbehörde. Die Genehmigung könne derzeit aber nicht erteilt werden, weil dafür in sinngemäßer Anwendung von Paragraph 132, AußStrG zumindest ein Vertragsentwurf erforderlich sei. Denn nur dann könne beurteilt werden, ob die Veräußerung die Interessen der Nacherben verletze. Eine Vorweggenehmigung der „bestmöglichen“ Veräußerung komme nicht in Betracht. Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil Rechtsprechung zur sinngemäßen Anwendung von Paragraph 132, AußStrG im Verfahren über die Genehmigung eines Vertrags durch die Substitutionsbehörde fehle.

Gegen diese Entscheidung richtet sich ein Revisionsrekurs der Vorerben, mit dem sie eine zur Gänze stattgebende Entscheidung anstreben. Die Vorlage eines Kaufvertrags sei nicht „zielführend“, weil sich kaum ein Käufer finden werde, der den Schwebezustand bis zur Genehmigung auf sich nähme.

Die zur Entscheidung über den Revisionsrekurs vorgelegten Akten sind dem Erstgericht mit dem Auftrag zurückzustellen, einem für die ungeborenen Nacherben zu bestellenden Kurator die Gelegenheit zur Beantwortung des Revisionsrekurses zu gewähren.

1. Die von Vorerben angestrebte „substitutionsbehördliche Genehmigung“ des Verkaufs von Substitutionsgut greift in die Rechte der Nacherben ein. Daher sind diese Partei des Genehmigungsverfahrens (§ 2 Abs 1 Z 3 AußStrG) und folglich zur Beantwortung des Revisionsrekurses berechtigt (§ 68 Abs 1 AußStrG). Dass die Nacherben im konkreten Fall noch nicht geboren sind, kann an dieser Rechtslage nichts ändern. In diesem Fall hat für sie ein Kurator nach § 269 ABGB (Substitutions- oder Posteritätskurator) einzuschreiten.1. Die von Vorerben angestrebte „substitutionsbehördliche Genehmigung“ des Verkaufs von Substitutionsgut greift in die Rechte der Nacherben ein. Daher sind diese Partei des Genehmigungsverfahrens (Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 3, AußStrG) und folglich zur Beantwortung des Revisionsrekurses berechtigt (Paragraph 68, Absatz eins, AußStrG). Dass die Nacherben im konkreten Fall noch nicht geboren sind, kann an dieser Rechtslage nichts ändern. In diesem Fall hat für sie ein Kurator nach Paragraph 269, ABGB (Substitutions- oder Posteritätskurator) einzuschreiten.

2. Der vom Verlassenschaftsgericht für die ungeborenen Nacherben bestellte Kurator wurde mit der Einantwortung seines Amtes enthoben. Aus diesem Grund ist eine neue Bestellung erforderlich. Sie obliegt analog § 156 Abs 1 iVm § 5 Abs 2 Z 2 lit a AußStrG dem Verlassenschaftsgericht.2. Der vom Verlassenschaftsgericht für die ungeborenen Nacherben bestellte Kurator wurde mit der Einantwortung seines Amtes enthoben. Aus diesem Grund ist eine neue Bestellung erforderlich. Sie obliegt analog Paragraph 156, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 5, Absatz 2, Ziffer 2, Litera a, AußStrG dem Verlassenschaftsgericht.

2.1. Der Oberste Gerichtshof hat zwar in 6 Ob 703/81 ausgesprochen, dass die Aufsicht über den Substitutionskurator nach der Einantwortung nicht mehr vom Abhandlungsgericht, sondern vom Pflegschaftsgericht zu führen sei. Umso mehr müsste dann eine allenfalls erforderliche Bestellung vom Pflegschaftsgericht vorgenommen werden. Dafür ist aber kein Grund erkennbar. Denn das Verlassenschaftsverfahren ist mit der Einantwortung an den Vorerben nicht abgeschlossen; vielmehr bleibt das Verlassenschaftsgericht (jedenfalls) zur Entscheidung über das Erlöschen der Nacherbschaft oder zur Durchführung der Substitutionsabhandlung zuständig (Mondel, Die Kuratoren im österreichischen Recht [2013] Rz 3/19 mwN). Damit besteht aber kein Anlass, die Aufsicht über einen Substitutionskurator und gegebenenfalls dessen Bestellung einem davon getrennten Pflegschaftsgericht zu übertragen (Mondel, Kuratoren Rz 3/19).

2.2. Zwar erfasst der Wortlaut von § 156 Abs 1 AußStrG nur die Bestellung eines Kurators zur „Durchführung der Abhandlung“. Entscheidend ist aber, dass diese Bestimmung dafür die Zuständigkeit des Verlassenschaftsgerichts vorsieht, während für Minderjährige und andere Pflegebefohlene nach § 156 Abs 3 AußStrG das Pflegschaftsgericht tätig zu werden hat. Diese Wertung hat solange Berechtigung, als das Verlassenschaftsgericht noch zu Entscheidungen befugt ist, die in Rechte der ungeborenen Nacherben eingreifen können. Das trifft, solange keine Einantwortung an die Nacherben erfolgt ist, bis zum Erlöschen der Nacherbschaft (§ 615 Abs 1 ABGB) zu.2.2. Zwar erfasst der Wortlaut von Paragraph 156, Absatz eins, AußStrG nur die Bestellung eines Kurators zur „Durchführung der Abhandlung“. Entscheidend ist aber, dass diese Bestimmung dafür die Zuständigkeit des Verlassenschaftsgerichts vorsieht, während für Minderjährige und andere Pflegebefohlene nach Paragraph 156, Absatz 3, AußStrG das Pflegschaftsgericht tätig zu werden hat. Diese Wertung hat solange Berechtigung, als das Verlassenschaftsgericht noch zu Entscheidungen befugt ist, die in Rechte der ungeborenen Nacherben eingreifen können. Das trifft, solange keine Einantwortung an die Nacherben erfolgt ist, bis zum Erlöschen der Nacherbschaft (Paragraph 615, Absatz eins, ABGB) zu.

3. Aus diesen Gründen hat das Erstgericht einen Kurator nach § 269 ABGB zu bestellen und ihm die Möglichkeit zur Rechtsmittelbeantwortung einzuräumen. Die Akten sind nach Einlangen der Beantwortung oder ungenütztem Ablauf der dafür offen stehenden Frist wieder vorzulegen.3. Aus diesen Gründen hat das Erstgericht einen Kurator nach Paragraph 269, ABGB zu bestellen und ihm die Möglichkeit zur Rechtsmittelbeantwortung einzuräumen. Die Akten sind nach Einlangen der Beantwortung oder ungenütztem Ablauf der dafür offen stehenden Frist wieder vorzulegen.