Der Oberste Gerichtshof hat am 29. Oktober 1948 unter dem Vorsitze des Zweiten Präsidenten Dr. Bartsch in Gegenwart des Senatspräsidenten Dr. Kirchmayr, der Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Waitusch und Dr. Sommer und des Landesgerichtsvizepräsidenten Dr. Hironovici als Richter, dann des Richteramtsanwärters Dr. Goldemund als Schriftführer, in der Strafsache gegen Richard N***** wegen des Verbrechens des Diebstahles nach den §§ 171, 174 II c StG. ua über die von dem Angeklagten gegen das Urteil des Jugendgerichtshofes in Wien vom 23. Jänner 1948, GZ. 4 Vr 1257/47-27, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters - Rates des Obersten Gerichtshofes Dr. Waitusch -, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Karl Heidrich und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Erster Staatsanwalt Dr. Zehetgruber, zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 29. Oktober 1948 unter dem Vorsitze des Zweiten Präsidenten Dr. Bartsch in Gegenwart des Senatspräsidenten Dr. Kirchmayr, der Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Waitusch und Dr. Sommer und des Landesgerichtsvizepräsidenten Dr. Hironovici als Richter, dann des Richteramtsanwärters Dr. Goldemund als Schriftführer, in der Strafsache gegen Richard N***** wegen des Verbrechens des Diebstahles nach den Paragraphen 171, 174, römisch zwei c StG. ua über die von dem Angeklagten gegen das Urteil des Jugendgerichtshofes in Wien vom 23. Jänner 1948, GZ. 4 römisch fünf r 1257/47-27, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters - Rates des Obersten Gerichtshofes Dr. Waitusch -, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Karl Heidrich und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Erster Staatsanwalt Dr. Zehetgruber, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch wegen des Vergehens nach den §§ 14 und 26 Waffengesetz sowie im Ausspruche über die Strafe aufgehoben und gemäß § 288 Abs. 2 Z. 3 StPO. in der Sache selbst erkannt:Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch wegen des Vergehens nach den Paragraphen 14 und 26 Waffengesetz sowie im Ausspruche über die Strafe aufgehoben und gemäß Paragraph 288, Absatz 2, Ziffer 3, StPO. in der Sache selbst erkannt:

Richard N***** wird von der Anklage, er habe bis 14. Februar 1945 eine Pistole geführt, ohne einen Waffenschein zu besitzen, und hiedurch das Vergehen nach den §§ 14 und 26 Waffengesetz begangen, gemäß dem § 259 Z. 3 StPO freigesprochen.Richard N***** wird von der Anklage, er habe bis 14. Februar 1945 eine Pistole geführt, ohne einen Waffenschein zu besitzen, und hiedurch das Vergehen nach den Paragraphen 14 und 26 Waffengesetz begangen, gemäß dem Paragraph 259, Ziffer 3, StPO freigesprochen.

Für das ihm im aufrecht gebliebenen Schuldspruche zur Last gelegte Verbrechen des Diebstahles nach den §§ 171 und 174 II c StG. wird er gemäß dem § 178 StG unter Anwendung des § 54 StG. und unter Bedacht auf § 11, Z. 1 und 2 JGG. zu einer strengen Arreststrafe in der Dauer von drei (3) Wochen und gemäß dem § 389 StPO. zum Ersatze der Kosten des Strafverfahrens und Strafvollzuges verurteilt.Für das ihm im aufrecht gebliebenen Schuldspruche zur Last gelegte Verbrechen des Diebstahles nach den Paragraphen 171 und 174 römisch zwei c StG. wird er gemäß dem Paragraph 178, StG unter Anwendung des Paragraph 54, StG. und unter Bedacht auf Paragraph 11,, Ziffer eins und 2 JGG. zu einer strengen Arreststrafe in der Dauer von drei (3) Wochen und gemäß dem Paragraph 389, StPO. zum Ersatze der Kosten des Strafverfahrens und Strafvollzuges verurteilt.

Die Vollziehung der Arreststrafe wird nach § 1 des Gesetzes vom 23. Juli 1920, StGBl. Nr. 373, für eine Probezeit von 3 Jahren vorläufig aufgeschoben. Alle mit der Verurteilung nach dem Gesetze verbundenen Rechtsfolgen haben vorläufig nicht einzutreten.Die Vollziehung der Arreststrafe wird nach Paragraph eins, des Gesetzes vom 23. Juli 1920, StGBl. Nr. 373, für eine Probezeit von 3 Jahren vorläufig aufgeschoben. Alle mit der Verurteilung nach dem Gesetze verbundenen Rechtsfolgen haben vorläufig nicht einzutreten.

Für den Fall des Widerrufes wird die Untersuchungshaft vom 14. Februar 1945 12 Uhr bis 11. Juli 1945 11,30 Uhr gemäß § 55a StG. in die Freiheitsstrafe eingerechnet.Für den Fall des Widerrufes wird die Untersuchungshaft vom 14. Februar 1945 12 Uhr bis 11. Juli 1945 11,30 Uhr gemäß Paragraph 55 a, StG. in die Freiheitsstrafe eingerechnet.

Gemäß § 390a StPO. hat der Angeklagte die Kosten des Nichtigkeitsverfahrens zu tragen.Gemäß Paragraph 390 a, StPO. hat der Angeklagte die Kosten des Nichtigkeitsverfahrens zu tragen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Nach den Entscheidungsgründen sollte der Angeklagte zum Reichsarbeitsdienst einrücken, dieser Aufforderung leistete er nicht Folge, da er nach seinen ursprünglichen Angaben zu einem Führerbewerberlehrgang der Waffen SS einberufen worden war. Aus Furcht vor Strafe wegen verspäteter Einrückung sei er nach Absolvierung des Lehrganges zum RAD nicht eingerückt, wurde darauf verhaftet und sollte in ein Lager gebracht werden. Während der Bahnfahrt schlief der ihn eskortierende RAD-Untertruppführer ein, worauf der Angeklagte in Neulengbach dessen Pistole sowie ein Reservemagazin im Wert über 50.- S an sich nahm und flüchtete. Am 14. Februar 1945 wurde er anlässlich eines Auftrittes vor einem Luftschutzkeller (in Wien), wo er abfällige Bemerkungen über dort anwesende Frauen machte und gegen einen deswegen gegen ihn vorgehenden Erwachsenen die Pistole zog, neuerlich verhaftet. In der Hauptverhandlung bezeichnete er seine ursprüngliche Verantwortung, einen Führerlehrgang der Waffen SS absolviert zu haben, als unrichtig und behauptete, er habe aus politischen Gründen nicht einrücken wollen; die Pistole habe er nur deswegen an sich genommen, damit das Begleitorgan auf ihn bei seiner Flucht nicht schießen könne. Daran, dass er die Pistole bei sich trug, habe er in der Folgezeit nicht mehr gedacht. Den Vorfall bei der letzten Verhaftung gab er als richtig zu.

Das Gericht lehnte seine Verantwortung, die Pistole nur zum Schutze seiner Person vor einer etwaigen Gebrauchnahme durch den Untertruppführer an sich genommen zu haben, mit dem Hinweis darauf als unglaubwürdig ab, dass er auch das Ersatzmagazin weggenommen habe, weil dieses von der Pistole getrennt verwahrte Magazin ohne die dazugehörige Pistole nicht verwertbar gewesen wäre. Gerade der Umstand, dass er sich in seiner Situation auch noch die Zeit nahm, das Magazin an sich zu bringen, beweise seine Absicht, sich überhaupt in den Besitz einer Waffe zu setzen. Von einem Notstand könne daher nicht gesprochen werden.

Da der Angeklagte dem Untertruppführer, der die Waffe in einem Beförderungsmittel der Eisenbahn bei sich führte, während der Fahrt entwendete und sie sodann ohne Bewilligung bis zu seiner 2. Verhaftung durch etwa einen Monat trug, was er nicht bestritten hat, erkannte ihn das Gericht des Verbrechens des Diebstahles nach den §§ 171, 174 II c StG. und des Vergehens nach den §§ 14 und 26 Waffengesetz schuldig.Da der Angeklagte dem Untertruppführer, der die Waffe in einem Beförderungsmittel der Eisenbahn bei sich führte, während der Fahrt entwendete und sie sodann ohne Bewilligung bis zu seiner 2. Verhaftung durch etwa einen Monat trug, was er nicht bestritten hat, erkannte ihn das Gericht des Verbrechens des Diebstahles nach den Paragraphen 171, 174, römisch zwei c StG. und des Vergehens nach den Paragraphen 14 und 26 Waffengesetz schuldig.

In Ausführung der allein auf die Ziffer 9b des § 281 StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde macht der Angeklagte zum Schuldspruche wegen des Verbrechens des Diebstahles geltend, er habe in einem Notstand gehandelt, als er den Untertruppführer die Pistole wegnahm, denn als er nach seiner Verhaftung durch das erwähnte Begleitorgan in das Lager gebracht werden sollte, habe ihm dieser den Waffengebrauch auch für den Fall des geringsten Fluchtversuches angedroht. Wenn er nach dem Einschlafen des Truppführers die Flucht ergriffen hätte, ohne sich der Waffe zu versichern, würde er sich der Gefahr ausgesetzt haben, dass der Unterführer des RAD. der jederzeit aufwachen konnte von der Waffe gegen ihn Gebrauch gemacht hätte.In Ausführung der allein auf die Ziffer 9b des Paragraph 281, StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde macht der Angeklagte zum Schuldspruche wegen des Verbrechens des Diebstahles geltend, er habe in einem Notstand gehandelt, als er den Untertruppführer die Pistole wegnahm, denn als er nach seiner Verhaftung durch das erwähnte Begleitorgan in das Lager gebracht werden sollte, habe ihm dieser den Waffengebrauch auch für den Fall des geringsten Fluchtversuches angedroht. Wenn er nach dem Einschlafen des Truppführers die Flucht ergriffen hätte, ohne sich der Waffe zu versichern, würde er sich der Gefahr ausgesetzt haben, dass der Unterführer des RAD. der jederzeit aufwachen konnte von der Waffe gegen ihn Gebrauch gemacht hätte.

Im übrigen wäre bei richtiger Einschätzung der damaligen Verhältnisse den Angaben des Angeklagten Glauben zu schenken gewesen, dass er seinerzeit die Absolvierung des Führerlehrganges bei der Waffen SS nur deswegen vorgegeben habe, um eine geringere Strafe zu erhalten, weshalb die Feststellungen des Gerichtes, dass er der Einberufung zum RAD nur aus dem Grunde keine Folge leistete, weil er in den erwähnten Lehrgang einberufen werden wollte, nicht zutreffen, aber für den Beweggrund seiner Tat und die Beurteilung, ob ein Notstand im Sinne des § 2 lit g Strafgesetz vorliege, wesentlich seien.Im übrigen wäre bei richtiger Einschätzung der damaligen Verhältnisse den Angaben des Angeklagten Glauben zu schenken gewesen, dass er seinerzeit die Absolvierung des Führerlehrganges bei der Waffen SS nur deswegen vorgegeben habe, um eine geringere Strafe zu erhalten, weshalb die Feststellungen des Gerichtes, dass er der Einberufung zum RAD nur aus dem Grunde keine Folge leistete, weil er in den erwähnten Lehrgang einberufen werden wollte, nicht zutreffen, aber für den Beweggrund seiner Tat und die Beurteilung, ob ein Notstand im Sinne des Paragraph 2, Litera g, Strafgesetz vorliege, wesentlich seien.

Die Rechtsrüge ist nicht begründet.

Aus welchen Motiven der Angeklagte zum RAD einrücken wollte, ist für die rechtliche Beurteilung der ihm angelasteten Tat bedeutungslos. Das Erstgericht hat auch in dieser Richtung überhaupt keine Feststellungen getroffen, sondern den Beweggrund des Angeklagten für die Nichtbefolgung des Einrückungsbefehls offen gelassen, die entgegenstehende Behauptung der Beschwerde ist also aktenwidrig. Mit dem weiteren Vorbringen, dass dem Angeklagten ein Notstand nach dem § 2 lit g StG. zukomme, übergeht der Nichtigkeitswerber die Urteilsfeststellungen, dass er nicht nur die Pistole, deren Wegnahme allein schon zu seiner Sicherung vor einem Waffengebrauch des Begleitorgans hinreichte, sondern obendrein auch ein Reservemagazin an sich genommen hat, woraus nach den zutreffenden Ausführungen des Urteils die Absicht des Angeklagten klar hervorgeht, sich überhaupt in den Besitz einer fremden Sache zu setzen, so dass von einem Notstand gar nicht die Rede sein kann. Es fehlt demnach an der gesetzmäßigen Ausführung des angerufenen materiell-rechtlichen Nichtigkeitsgrundes, die erfordert, dass an den Tatsachen, die der rechtlichen Beurteilung zugrunde liegen, festgehalten wird. Der Nichtigkeitsgrund der Z 9b liegt daher in diesem Belange nicht vor.Aus welchen Motiven der Angeklagte zum RAD einrücken wollte, ist für die rechtliche Beurteilung der ihm angelasteten Tat bedeutungslos. Das Erstgericht hat auch in dieser Richtung überhaupt keine Feststellungen getroffen, sondern den Beweggrund des Angeklagten für die Nichtbefolgung des Einrückungsbefehls offen gelassen, die entgegenstehende Behauptung der Beschwerde ist also aktenwidrig. Mit dem weiteren Vorbringen, dass dem Angeklagten ein Notstand nach dem Paragraph 2, Litera g, StG. zukomme, übergeht der Nichtigkeitswerber die Urteilsfeststellungen, dass er nicht nur die Pistole, deren Wegnahme allein schon zu seiner Sicherung vor einem Waffengebrauch des Begleitorgans hinreichte, sondern obendrein auch ein Reservemagazin an sich genommen hat, woraus nach den zutreffenden Ausführungen des Urteils die Absicht des Angeklagten klar hervorgeht, sich überhaupt in den Besitz einer fremden Sache zu setzen, so dass von einem Notstand gar nicht die Rede sein kann. Es fehlt demnach an der gesetzmäßigen Ausführung des angerufenen materiell-rechtlichen Nichtigkeitsgrundes, die erfordert, dass an den Tatsachen, die der rechtlichen Beurteilung zugrunde liegen, festgehalten wird. Der Nichtigkeitsgrund der Ziffer 9 b, liegt daher in diesem Belange nicht vor.

Begründet ist die Beschwerde, insoweit, sie sich mit Berufung auf die Z 9b und unter Hinweis auf die Bestimmungen der Befreiungsamnestie gegen den Schuldspruch wegen des Vergehens nach den §§ 14 und 26 Waffengesetz richtet.Begründet ist die Beschwerde, insoweit, sie sich mit Berufung auf die Ziffer 9 b und unter Hinweis auf die Bestimmungen der Befreiungsamnestie gegen den Schuldspruch wegen des Vergehens nach den Paragraphen 14 und 26 Waffengesetz richtet.

Gemäß dem § 2 Abs. 1 der Befreiungsamnestie vom 6. März 1946, BGBl. Nr. 79, ist unter anderem wegen aller Vergehen und Übertretungen die von Amts wegen oder auf Antrag oder Ermächtigung vom öffentlichen Ankläger zu verfolgen sind, ein strafgerichtliches Verfahren nicht einzuleiten, wenn die Tat vor dem Befreiungstag begangen worden ist. Dies trifft im gegebenen Falle zu. Denn nach den Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte die Waffe bis 14. Februar 1945, dem Zeitpunkt seiner endgültigen Verhaftung, ohne Waffenschein, also gegen die Bestimmungen des § 14 Waffengesetz geführt. Da die dem Angeklagten angelastete Tat somit vor dem Befreiungstag, der für Wien mit 13. April 1945 festgesetzt ist, abgeschlossen war, auf ihn auch die die Anwendung der Befreiungsamnestie ausschließenden Bestimmungen des § 10 Abs. 2 des erwähnten Gesetzes nicht zutreffen, da er am 10. Juli 1928 geboren ist und daher infolge seines Alters von 17 Jahren zum Stichtag gemäß dem § 6 Abs. 4 Wahlgesetz - 11. Oktober 1945, zur ersten Wahl des Nationalrates, der Landtage und des Gemeinderates der Stadt Wien gar nicht wahlberechtigt gewesen ist, war zufolge der zwingenden Bestimmungen des § 2 Abs. 3 der Befreiungsamnestie das wegen dieses Deliktes eingeleitete Strafverfahren einzustellen, somit Umstände vorhanden, vermöge denen die Verfolgung wegen der Tat ausgeschlossen war.Gemäß dem Paragraph 2, Absatz eins, der Befreiungsamnestie vom 6. März 1946, Bundesgesetzblatt Nr. 79, ist unter anderem wegen aller Vergehen und Übertretungen die von Amts wegen oder auf Antrag oder Ermächtigung vom öffentlichen Ankläger zu verfolgen sind, ein strafgerichtliches Verfahren nicht einzuleiten, wenn die Tat vor dem Befreiungstag begangen worden ist. Dies trifft im gegebenen Falle zu. Denn nach den Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte die Waffe bis 14. Februar 1945, dem Zeitpunkt seiner endgültigen Verhaftung, ohne Waffenschein, also gegen die Bestimmungen des Paragraph 14, Waffengesetz geführt. Da die dem Angeklagten angelastete Tat somit vor dem Befreiungstag, der für Wien mit 13. April 1945 festgesetzt ist, abgeschlossen war, auf ihn auch die die Anwendung der Befreiungsamnestie ausschließenden Bestimmungen des Paragraph 10, Absatz 2, des erwähnten Gesetzes nicht zutreffen, da er am 10. Juli 1928 geboren ist und daher infolge seines Alters von 17 Jahren zum Stichtag gemäß dem Paragraph 6, Absatz 4, Wahlgesetz - 11. Oktober 1945, zur ersten Wahl des Nationalrates, der Landtage und des Gemeinderates der Stadt Wien gar nicht wahlberechtigt gewesen ist, war zufolge der zwingenden Bestimmungen des Paragraph 2, Absatz 3, der Befreiungsamnestie das wegen dieses Deliktes eingeleitete Strafverfahren einzustellen, somit Umstände vorhanden, vermöge denen die Verfolgung wegen der Tat ausgeschlossen war.

In dieser Richtung haftet demnach in der Tat dem Urteile der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund der Z 9b des § 281 StPO. an. Dieses war daher im Schuldspruche wegen des Vergehens nach den §§ 14 und 26 Waffengesetz sowie im Ausspruche über die Strafe aufzuheben, der Angeklagte von der wider ihn wegen des Vergehens nach den §§ 14 und 26 Waffengesetz erhobenen Anklage gemäß dem § 259 Z. 3 StPO. freizusprechen und wie oben zu erkennen.In dieser Richtung haftet demnach in der Tat dem Urteile der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund der Ziffer 9 b, des Paragraph 281, StPO. an. Dieses war daher im Schuldspruche wegen des Vergehens nach den Paragraphen 14 und 26 Waffengesetz sowie im Ausspruche über die Strafe aufzuheben, der Angeklagte von der wider ihn wegen des Vergehens nach den Paragraphen 14 und 26 Waffengesetz erhobenen Anklage gemäß dem Paragraph 259, Ziffer 3, StPO. freizusprechen und wie oben zu erkennen.

Im übrigen war die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten zu verwerfen.

Bei der Neubemessung der Strafe, welche nach § 178 StG unter Bedacht auf § 11 Zl. 1 und 2 JGG zu erfolgen hatte, wurden die vom Erstgerichte zutreffend angenommenen Strafzumessungsgründe zugrundegelegt. Wegen des Zusammentreffens mehrerer und zwar solcher Milderungsumstände, welche mit Grund die Besserung des Angeklagten erwarten lassen, konnte das außerordentliche Milderungsrecht angewendet und die Strafe unter dem gesetzlichen Mindestmaß bemessen werden. Hiebei erachtete der Oberste Gerichtshof die Strafe des strengen Arrestes in der Dauer von 3 Wochen, dem Verschulden des Angeklagten angemessen.Bei der Neubemessung der Strafe, welche nach Paragraph 178, StG unter Bedacht auf Paragraph 11, Zl. 1 und 2 JGG zu erfolgen hatte, wurden die vom Erstgerichte zutreffend angenommenen Strafzumessungsgründe zugrundegelegt. Wegen des Zusammentreffens mehrerer und zwar solcher Milderungsumstände, welche mit Grund die Besserung des Angeklagten erwarten lassen, konnte das außerordentliche Milderungsrecht angewendet und die Strafe unter dem gesetzlichen Mindestmaß bemessen werden. Hiebei erachtete der Oberste Gerichtshof die Strafe des strengen Arrestes in der Dauer von 3 Wochen, dem Verschulden des Angeklagten angemessen.

Aus den oben angeführten Gründen ist auch die bloße Androhung der Strafe zweckmäßiger als der sofortige Vollzug, sodass die Voraussetzungen für die Anwendung des Gesetzes über die bedingte Verurteilung gegeben sind. Eine Probezeit in der Dauer von 3 Jahren ist zweckmäßig und angemessen.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.