Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Ersten Präsidenten Dr. Heller als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Dinnebier, Dr. Liedermann, Dr. Machek und Dr. Berger als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Josef R*****, Werksarbeiter, *****, vertreten durch Dr. Hanna Jöllingen, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die beklagte Partei Karl M*****, Bundesbahnpensionist, *****, vertreten durch Dr. Rudolf Jahn, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 8.254,08 sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 14. Jänner 1960, GZ 6 R 35/60-31, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 29. Oktober 1959, GZ 13 Cg 255/58-28, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Begründung:

Der Kläger begehrt mit seiner Klage die Zahlung eines Betrages von S

19.678 mit der Begründung, er habe gegen den mj Gerhard M*****, vormals R*****, wegen Bestreitung der ehelichen Geburt Prozess geführt. Es sei festgestellt worden, dass er nicht der Vater dieses Kindes ist. Anschließend sei der Beklagte als Vater des Kindes rechtskräftig festgestellt worden. Der Kläger verlangt nun den Ersatz des für den Minderjährigen aufgewendeten Unterhaltes in der angegebenen Höhe.

Das Erstgericht sprach einen Betrag von S 11.490,-- zu und wies das Mehrbegehren ab. Der Beklagte habe durch eine strafbare Handlung, nämlich durch einen Ehebruch mit der Mutter des mj Gerhard M*****, dieses Kind gezeugt. Er sei daher schuldig, den durch diesen Ehebruch dem Kläger zugefügten Schaden zu ersetzen. Dieser bestehe darin, dass der Kläger vorerst als ehelicher Vater verpflichtet gewesen sei, das Kind standesgemäß zu alimentieren. Der Aufwand habe S 11.490,-- betragen.

Das Berufungsgericht hob dieses Urteil ohne Rechtskraftvorbehalt auf. Es handle sich nicht um einen Schadenersatzanspruch, sondern um einen Anspruch nach § 1042 ABGB. Er hänge von der Voraussetzung ab, dass der Kläger den Willen gehabt hat, Ersatz zu verlangen. Dieser Wille werde vermutet. Der Grund des Anspruches gegen den Beklagten sei gegeben, weil der Beklagte als Vater des Kindes rechtskräftig festgestellt sei. Die Höhe hänge jedoch von der Leistungsfähigkeit des Beklagten ab. Hierüber fehlten Feststellungen, die nachzutragen seien.Das Berufungsgericht hob dieses Urteil ohne Rechtskraftvorbehalt auf. Es handle sich nicht um einen Schadenersatzanspruch, sondern um einen Anspruch nach Paragraph 1042, ABGB. Er hänge von der Voraussetzung ab, dass der Kläger den Willen gehabt hat, Ersatz zu verlangen. Dieser Wille werde vermutet. Der Grund des Anspruches gegen den Beklagten sei gegeben, weil der Beklagte als Vater des Kindes rechtskräftig festgestellt sei. Die Höhe hänge jedoch von der Leistungsfähigkeit des Beklagten ab. Hierüber fehlten Feststellungen, die nachzutragen seien.

Nun sprach das Erstgericht, von der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes ausgehend, den Betrag von 8.254,08 S zu, welcher Betrag der Leistungsfähigkeit des Beklagten entspreche. Dieses Urteil wurde nur vom Beklagten angefochten.

Das Berufungsgericht bestätigte das erstgerichtliche Urteil. Es übernahm die erstgerichtlichen tatsächlichen Feststellungen als unbedenklich und schloss sich insbesondere hinsichtlich der Leistungsfähigkeit des Beklagten der Rechtsansicht des Erstgerichtes an.

Gegen dieses Urteil erhebt der Beklagte Revision. Er macht unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Es sei die Leistungsfähigkeit des Beklagten nicht entsprechend berücksichtigt worden. Es wäre insbesondere die Unterstützung der Tochter und des gelähmten Schwiegersohns in Anschlag zu bringen gewesen.

Die Revision ist unzulässig.

Das Berufungsgericht hat das erstgerichtliche Urteil bestätigt. Gemäß § 502 Abs 3 ZPO ist gegen ein bestätigendes Urteil des Berufungsgerichtes die Revision unzulässig, wenn der Streitgegenstand, über den das Berufungsgericht entschieden hat, an Geld oder Geldeswert 10.000 S nicht übersteigt. Das Erstgericht hat dem Kläger lediglich 8.254,08 S zugesprochen, das Mehrbegehren aber abgewiesen. Da der Kläger dieses Urteil nicht angefochten hat, hat der Streitgegenstand, über den das Berufungsgericht zu entscheiden hatte, 10.000 S nicht überstiegen.Das Berufungsgericht hat das erstgerichtliche Urteil bestätigt. Gemäß Paragraph 502, Absatz 3, ZPO ist gegen ein bestätigendes Urteil des Berufungsgerichtes die Revision unzulässig, wenn der Streitgegenstand, über den das Berufungsgericht entschieden hat, an Geld oder Geldeswert 10.000 S nicht übersteigt. Das Erstgericht hat dem Kläger lediglich 8.254,08 S zugesprochen, das Mehrbegehren aber abgewiesen. Da der Kläger dieses Urteil nicht angefochten hat, hat der Streitgegenstand, über den das Berufungsgericht zu entscheiden hatte, 10.000 S nicht überstiegen.

Die Bestimmung des § 502 Abs 3 ZPO findet allerdings dann keine Anwendung, wenn das Urteil erster Instanz vor Rechtskraft des Beschlusses des Berufungsgerichtes, das ein früheres Urteil der ersten Instanz aufgehoben hat, gefällt worden ist und wegen einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung, von der das Berufungsgericht in jenem Beschluss ausgegangen ist, angefochten ist (§ 502 Abs 5 ZPO). Nun hat das Berufungsgericht in seinem Aufhebungsbeschluss eine bindende Rechtsansicht ausgesprochen, welche das Erstgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat. Allein diese Rechtsansicht des Berufungsgerichtes wurde vom Beklagten in keiner Weise bekämpft. Der Beklagte legt seinen Revisionsausführungen diese Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, die übrigens durchaus zutreffend ist, zugrunde. Er führt nur aus, dass unter Berücksichtigung dieser Rechtsansicht das Urteil rechtsirrig sei, weil die Leistungsfähigkeit des Beklagten nicht entsprechend berücksichtigt worden sei. Da also die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, die in dem aufhebenden Beschluss ausgesprochen wurde, nicht bekämpft wird, liegen die Voraussetzungen des § 503 Abs 5 ZPO nicht vor. Die Bestimmung des § 502 Abs 3 ZPO ist vielmehr anwendbar. Die Revision war deshalb als unzulässig zurückzuweisen.Die Bestimmung des Paragraph 502, Absatz 3, ZPO findet allerdings dann keine Anwendung, wenn das Urteil erster Instanz vor Rechtskraft des Beschlusses des Berufungsgerichtes, das ein früheres Urteil der ersten Instanz aufgehoben hat, gefällt worden ist und wegen einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung, von der das Berufungsgericht in jenem Beschluss ausgegangen ist, angefochten ist (Paragraph 502, Absatz 5, ZPO). Nun hat das Berufungsgericht in seinem Aufhebungsbeschluss eine bindende Rechtsansicht ausgesprochen, welche das Erstgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat. Allein diese Rechtsansicht des Berufungsgerichtes wurde vom Beklagten in keiner Weise bekämpft. Der Beklagte legt seinen Revisionsausführungen diese Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, die übrigens durchaus zutreffend ist, zugrunde. Er führt nur aus, dass unter Berücksichtigung dieser Rechtsansicht das Urteil rechtsirrig sei, weil die Leistungsfähigkeit des Beklagten nicht entsprechend berücksichtigt worden sei. Da also die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, die in dem aufhebenden Beschluss ausgesprochen wurde, nicht bekämpft wird, liegen die Voraussetzungen des Paragraph 503, Absatz 5, ZPO nicht vor. Die Bestimmung des Paragraph 502, Absatz 3, ZPO ist vielmehr anwendbar. Die Revision war deshalb als unzulässig zurückzuweisen.