Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Dr. Angst als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Parteien 1) Ö*** L*** Aktiengesellschaft, Wien 1, Am Hof 2, vertreten durch Dr. Axel Fuith, Rechtsanwalt in Innsbruck, und 2) Dr. Gert K***, Rechtsanwalt in Innsbruck, als Masseverwalter im Konkurs der prot. Firma Mary Barbara S***, Trins 163, wider die verpflichtete Partei Mary Barbara S***, Trins 163, wegen 1,893.306,25 S sA und kridamäßiger Versteigerung, infolge Revisionsrekurses der beiden betreibenden Parteien gegen den Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck als Rekursgerichtes vom 23. März 1988, GZ 3 a R 137/88-48, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 2.März 1988, GZ 20 E 21/87-42 a, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Den Revisionsrekursen wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß der Beschluß des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die Aufschiebungswerberin E*** T*** F***, Landesproduktenbrennerei und Likörfabrik S. S***, hat die Kosten ihres Rekurses an die zweite Instanz selbst zu tragen und ist schuldig, der betreibenden Partei Ö*** L*** AG

binnen 14 Tagen die mit 19.323,15 S bestimmten Kosten des Revisionsrekurses (darin 1.756,65 S Umsatzsteuer) zu ersetzen. Die Bestimmung der Kosten des als betreibende Partei beigetretenen Masseverwalters Dr. Gerd K*** wird vorbehalten.

Begründung:

Die Ö*** L*** AG betreibt zur Hereinbringung

von 1,893.306,25 S sA die Zwangsversteigerung der im Eigentum der Mary Barbara S*** stehenden Liegenschaft EZ 349 Grundbuch

81.210 Trins.

Dr.Gert K*** trat als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der prot. Firma Mary Barbara S*** zwecks kridamäßiger Versteigerung der Liegenschaft dem Versteigerungsverfahren als betreibende Partei bei.

Die E*** T*** F***, Landesproduktenbrennerei

und Likörfabrik S. S*** stellte unter Berufung auf eine eingebrachte Exszindierungsklage den Antrag auf Aufschiebung des Exekutionsverfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung über diese Klage.

Als Klagsgrund macht die Aufschiebungswerberin geltend, die zu versteigernde Liegenschaft sei während eines über ihr Vermögen anhängig gewesenen Konkursverfahrens vom seinerzeitigen Masseverwalter an Mary Barbara S*** verkauft worden. Im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages sei aber Mary Barbara S*** nicht geschäftsfähig gewesen, weshalb das Eigentumsrecht noch der Aufschiebungswerberin zustehe.

Das Erstgericht wies den Aufschiebungsantrag mit der Begründung ab, es könne selbst bei gegebener Geschäftsunfähigkeit schon wegen Unmöglichkeit der Rückstellung des Kaufpreises nicht die Rückstellung der Liegenschaft begehrt werden.

Das Gericht zweiter Instanz änderte den Beschluß des Erstgerichtes dahin ab, daß die Aufschiebung gegen Erlag einer Sicherheit von 250.000 S bewilligt wurde. Es könne nicht von vornherein ausgeschlossen werden, daß die Aufschiebungswerberin mit der Geltendmachung der Nichtigkeit des Kaufvertrags durchdringe.

Der Revisionsrekurs ist berechtigt.

Die Aufschiebung der Exekution nach § 42 Abs 1 Z 5 EO ist nicht schon dann zu bewilligen, wenn eine der dort angeführten Klagen eingebracht wurde, sondern es muß auch auf die Wahrscheinlichkeit des Erfolges einer solchen Klage Bedacht genommen werden. Die Aufschiebung kann zwar nicht schon dann verweigert werden, wenn dieser Erfolg nur zweifelhaft oder wenig wahrscheinlich ist; wenn jedoch die Klageführung mit hoher Wahrscheinlichkeit als aussichtslos zu beurteilen ist, ist der Aufschiebungsantrag abzuweisen (MietSlg 30.813; SZ 46/120; RdW 1986/113 und 114; 3 Ob 64/88). Dies trifft aber auf die vorliegende Exszindierungsklage zu.Die Aufschiebung der Exekution nach Paragraph 42, Absatz eins, Ziffer 5, EO ist nicht schon dann zu bewilligen, wenn eine der dort angeführten Klagen eingebracht wurde, sondern es muß auch auf die Wahrscheinlichkeit des Erfolges einer solchen Klage Bedacht genommen werden. Die Aufschiebung kann zwar nicht schon dann verweigert werden, wenn dieser Erfolg nur zweifelhaft oder wenig wahrscheinlich ist; wenn jedoch die Klageführung mit hoher Wahrscheinlichkeit als aussichtslos zu beurteilen ist, ist der Aufschiebungsantrag abzuweisen (MietSlg 30.813; SZ 46/120; RdW 1986/113 und 114; 3 Ob 64/88). Dies trifft aber auf die vorliegende Exszindierungsklage zu.

Selbst wenn man davon ausgeht, daß die Aufschiebungswerberin im Sinne der herrschenden Lehre von der objektiven causa traditionis (Klang in Klang II 299) im Fall der Geschäftsunfähigkeit der Mary Barbara S*** noch immer Eigentümerin der zu versteigernden Liegenschaft ist, ist diese gemäß § 877 ABGB zur Zurückstellung der Verfügungsmacht über die Liegenschaft und zur bücherlichen Rückübertragung des Eigentumsrechtes nur Zug um Zug gegen Zurückstellung des von ihr entrichteten Kaufpreises verpflichtet (Rummel in Rummel, ABGB, Rz 4 zu § 877). Die Exszindierungsklägerin deutet in ihrer Klage nicht an, daß sie zur Zurückstellung des Kaufpreises um 2,647.000 S bereit und in der Lage sei. Dies muß wegen der im Jahr 1984 erfolgten Aufhebung des Konkursverfahrens sehr in Zweifel gezogen werden. Solange aber die Erbringung dieser Gegenleistung in Frage gestellt ist, kann die Aufschiebungswerberin, wie das Erstgericht richtig erkannt hat, mit ihrer Klage nach § 37 EO nicht durchdringen (vgl SZ 14/112).Selbst wenn man davon ausgeht, daß die Aufschiebungswerberin im Sinne der herrschenden Lehre von der objektiven causa traditionis (Klang in Klang römisch zwei 299) im Fall der Geschäftsunfähigkeit der Mary Barbara S*** noch immer Eigentümerin der zu versteigernden Liegenschaft ist, ist diese gemäß Paragraph 877, ABGB zur Zurückstellung der Verfügungsmacht über die Liegenschaft und zur bücherlichen Rückübertragung des Eigentumsrechtes nur Zug um Zug gegen Zurückstellung des von ihr entrichteten Kaufpreises verpflichtet (Rummel in Rummel, ABGB, Rz 4 zu Paragraph 877,). Die Exszindierungsklägerin deutet in ihrer Klage nicht an, daß sie zur Zurückstellung des Kaufpreises um 2,647.000 S bereit und in der Lage sei. Dies muß wegen der im Jahr 1984 erfolgten Aufhebung des Konkursverfahrens sehr in Zweifel gezogen werden. Solange aber die Erbringung dieser Gegenleistung in Frage gestellt ist, kann die Aufschiebungswerberin, wie das Erstgericht richtig erkannt hat, mit ihrer Klage nach Paragraph 37, EO nicht durchdringen vergleiche SZ 14/112).

Mit der Problematik der Geltendmachung eines Anfechtungstatbestandes nach den §§ 27 f KO oder 1 f AnfO durch Widerspruchsklage hat der vorliegende Fall nichts zu tun. Die Bestimmungen über die Anfechtung sollen den Gläubigern den Zugriff auf ein vom Schuldner preisgegebenes Vermögen ermöglichen. Hier geht es aber darum, ob die Liegenschaft als Haftungsfonds der Gläubiger der Aufschiebungswerberin oder ihrer allenfalls geschäftsunfähig gewesenen Vertragspartnerin zu dienen hat.Mit der Problematik der Geltendmachung eines Anfechtungstatbestandes nach den Paragraphen 27, f KO oder 1 f AnfO durch Widerspruchsklage hat der vorliegende Fall nichts zu tun. Die Bestimmungen über die Anfechtung sollen den Gläubigern den Zugriff auf ein vom Schuldner preisgegebenes Vermögen ermöglichen. Hier geht es aber darum, ob die Liegenschaft als Haftungsfonds der Gläubiger der Aufschiebungswerberin oder ihrer allenfalls geschäftsunfähig gewesenen Vertragspartnerin zu dienen hat.

Die Exszindierungsklage ist daher mit hoher Wahrscheinlichkeit aussichtslos.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 78 EO und 40, 41 und 50 ZPO. Eine Bestimmung der Kosten des als betreibende Partei beigetretenen Masseverwalters kann erst im Verteilungsverfahren erfolgen (Heller-Berger-Stix 750).Die Kostenentscheidung stützt sich auf die Paragraphen 78, EO und 40, 41 und 50 ZPO. Eine Bestimmung der Kosten des als betreibende Partei beigetretenen Masseverwalters kann erst im Verteilungsverfahren erfolgen (Heller-Berger-Stix 750).