Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Hule als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger, Dr.Angst, Dr.Kellner und Dr.Schalich als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Franz D***, Kaufmann, Rheinstraße 2, 6971 Hard, vertreten durch Dr.Rainer Kinz, Rechtsanwalt in Bregenz, wider die beklagte Partei Walter D***, Kaufmann, Stoppelfeldgasse 24, 6900 Bregenz, vertreten durch Dr.Clement Achammer, Rechtsanwalt in Feldkirch, wegen Einwendungen gegen den in Exekution gezogenen Anspruch (Streitwert S 544.500,--) infolge Revision der beklagten Partei gegen das Teilurteil des Landesgerichtes Feldkirch als Berufungsgerichtes vom 5.Juli 1989, GZ 1 b R 69/89-23, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Bezirksgerichtes Bregenz vom 3.August 1987, GZ 3 C 105/87-8, teils bestätigt und teils abgeändert wurde, und über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluß des Berufungsgerichtes vom 3. August 1989, womit das Urteil des Erstgerichtes im übrigen unter Rechtskraftvorbehalt aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:

Der Revision der beklagten Partei wird teilweise Folge gegeben. Dem Rekurs der klagenden Partei wird nicht Folge gegeben. Das angefochtene Teilurteil wird insoweit bestätigt, als der Anspruch der beklagten Partei, zu dessen Hereinbringung die Exekution bewilligt wurde, hinsichtlich des Betrages von S 75.432,05 infolge der Aufrechnung als erloschen befunden wurde. Im übrigen wird das Teilurteil des Berufungsgerichtes aufgehoben und die Rechtssache auch in diesem Umfang an das Prozeßgericht erster Instanz zur Ergänzung des Verfahrens und neuen Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kostenentscheidung wird dem Endurteil vorbehalten, die Kosten des Verfahrens über den Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluß sind dabei weitere Prozeßkosten.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist der Vater des Beklagten. Sie sind je zur Hälfte Eigentümer der Liegenschaft EZ 1077 KG Hard mit einem Wohn- und Geschäftshaus. Die Eltern des Beklagten hatten diese Liegenschaft am 22. Juni 1972 gekauft. Die Mutter hat dem Beklagten am 11.März 1983 ihren Hälfteanteil geschenkt. Die Ehe der Eltern wurde am 10.Juni 1983 geschieden.

Der Kläger führt auf der Liegenschaft ein Leuchtenfachgeschäft. Er wurde in dem vom Beklagten angestrengten Außerstreitverfahren zu 1 Nc 25/84 des Bezirksgerichtes Bregenz mit dem Beschluß des Landesgerichtes Feldkirch vom 1.Dezember 1986 zur Zahlung einer monatlichen Benützungsentschädigung von S 15.000,-- zuzüglich 10 % Umsatzsteuer ab dem 1.April 1984 verpflichtet. Der Antrag des Beklagten, ihm als Hälfteeigentümer Räumlichkeiten im Haus zur Benützung zuzuweisen, wurde abgewiesen, so daß die alleinige Benützung der Liegenschaft dem Kläger zukommt.

Zur Hereinbringung seiner vollstreckbaren Forderung an Benützungsentschädigung für die Zeit vom 1.April 1984 bis zum 31. Dezember 1986 im Betrage von S 544.500,-- erwirkte der Beklagte zu E 258/87 des Bezirksgerichtes Bregenz die Bewilligung der Exekution durch Pfändung und Verkauf der beweglichen Sachen des Klägers.

Der Kläger erhob mittels Klage seine Einwendungen gegen den Anspruch, zu dessen Gunsten die Exekution am 28.Jänner 1987 bewilligt worden war. Er machte Tilgung durch Aufrechnung mit ihm gegen den Beklagten zustehenden, dessen Anspruch übersteigenden Gegenforderungen geltend. Der Beklagte habe ihm an Zahlungen auf die von seinen Eltern aufgenommenen und auf der Liegenschaft besicherten Kredite S 310.560,-- zu ersetzen, weiters an Zinsenlast S 79.038,17 und ab 10.Juli 1986 täglich S 163,71; auf den Beklagten entfalle die Hälfte der Versicherungsprämien mit S 33.270,-- und an Grundsteuer S 6.538,57; die Aufwendungen für Reparaturen habe der Beklagte mit S 160.843,16 zu ersetzen und an Heizkosten S 88.537,63. Der Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Ihm stehe an Benützungsentgelt für die Zeit vom 1.Februar 1983 bis zum 31.März 1984 eine weitere Forderung von S 231.000,-- zu, die er zur Aufrechnung mit dem Kläger zustehenden Rückgriffsansprüchen aus den Schuldentilgungen verwendet habe. Der Beklagte verlange an Verzinsung seiner Benützungsentgeltforderung S 85.272,--. Er sei bereit, die Hälfte des auf der ganzen Liegenschaft sichergestellten B***-Kredites gegen Aushändigung von Löschungsquittungen zu bezahlen; aus den Versicherungen habe er keinen Nutzen, die Dachreparatur sei nicht erforderlich gewesen und zu spät erfolgt, für Heizkosten habe der Beklagte nicht aufzukommen. Das Erstgericht entschied, daß der betriebene Anspruch des Beklagten mit dem Teilbetrag von S 191.735,51 erloschen sei, und wies das Mehrbegehren ab. Es stellte im wesentlichen noch fest:

Auf der Liegenschaft ist simultan mit einer anderen das Höchstbetragspfandrecht für die Kreditforderungen von S 2,600.000,-- auf Grund der Pfandbestellungsurkunde vom 10.Juli 1972 und von S 910.000,-- auf Grund der Pfandbestellungsurkunde vom 18.Juni 1976 für die B*** einverleibt.

Auf den ersten Kredit hafteten am 1.Februar 1983 (Übergabe der Liegenschaftshälfte an den Beklagten) S 283.760,-- aus. Der Kläger bezahlte einschließlich der Zinsen bis zum 5.Oktober 1983 darauf S 315.000,--. Auf den zweiten Kredit leistete der Kläger an Rückzahlungen und Zinsen vom 1.Februar 1983 bis 10.Juni 1986 den Betrag von S 306.120,--, womit beide Kreditforderungen der Bank getilgt waren. Die Höchstbetragspfandrechte besicherten aber weiter den in unterschiedlicher Höhe ausgenützten Kontokorrentkredit, weshalb die B*** einer Entlassung des Beklagten aus der Sachhaftung nicht zustimmte. Sie stellt daher auch keine Löschungsquittungen aus. Die Rückzahlungen leistete der Kläger mit Geldern aus dem Kontokorrentkredit. Er wurde dafür mit Zinsen von S 158.076,34 für den Zeitraum vom 1.Februar 1983 bis zum 10.Juni 1986 und seither täglich S 163,91 belastet.

An Feuerversicherungsprämien bezahlte der Kläger seit dem 1. Februar 1983 S 21.718,12 und an Einbruchsversicherungsprämien von 1982 bis 1986 S 19.777,60, wobei unbekannt ist, welcher Teil auf die Gebäudeversicherung einerseits und die Versicherung gestohlener Sachen entfällt. Die Glasbruchversicherungsprämien trug der Kläger mit S 9.241,40; die Haftpflichtversicherungsprämien von S 10.947,-- seit dem 1.Oktober 1983 beglich der Kläger.

Ab 1.Februar 1983 entrichtete der Kläger an Grundsteuer für die Liegenschaft S 10.571,17.

An Aufwendungen für das Garagentor liefen S 2.757,60 und für die Heizkesselschamottierung S 495,72 auf. Da zwanzig Jahre keine Ausbesserungen an dem mit Biberschwanzziegeln gedeckten Dach erfolgten und es zum Eindringen von Niederschlagswasser in den vom Kläger als Lager für Lampen benützten Dachbodenraum kam, wurde eine Sanierung notwendig. Bei einer Einfachdeckung wäre dazu ein Aufwand von S 74.910,-- erforderlich gewesen. Der Kläger hatte auf der Liegenschaft einen Neubau errichtet und den Dachdecker beauftragt, die schlechten Ziegel am Altbau gegen neue zu ersetzen. Das Umdecken des Daches hätte darauf abgestimmt werden können, daß immer wieder passende gebrauchte Dachziegel beschaffbar sind. Etwa die Hälfte der alten Ziegel wären wieder verwendbar gewesen. Der Kläger entschloß sich zu einer vorteilhafteren Doppeldeckung, wie sie bereits am Dach des Neubaues erfolgt war. Ein Falzziegeldach oder ein doppelt gedecktes Dach muß erst nach 35 bis 40 Jahren umgedeckt werden, ein einfach gedecktes Dach hingegen schon nach 20 Jahren. Wegen der Wassereinwirkung mußte auch Dachgebälk erneuert werden, Zinkblechdachrinnen und Abläufe wurden in Kupfer erneuert. Ebenso notwendig war die Sanierung der Schwarzdachdecke über dem Flachbau, sowie die Erneuerung der Einbaurinne in Kupfer.

Der Kläger wendete an Heizkosten seit Februar 1983 S 177.075,25 auf. Die Nutzfläche des für Ausstellungs- und Lagerräume, Werkstätte, Heizraum und Öltankraum genutzten Untergeschosses und des für die Ausstellungsräume und Büros verwendeten Erdgeschosses beträgt jeweils rund 300 m2, die des Obergeschosses mit Lagerräumen rund 100 m2. Stünde das Gebäude leer, müßte es nicht so beheizt werden. Will man die Gebäudesubstanz erhalten, so würde eine Temperierung genügen, die etwa die Hälfte des sonst erforderlichen Heizkostenaufwands erfordern würde, doch könnten dann alle Räume nur als Lager Verwendung finden.

Der Kläger holte vor dem Abschluß der Versicherungen und der Auftragserteilung zu Reparaturen nicht die Zustimmung des Beklagten ein. Dieser hatte eine Aufrechnung mit einer Benützungsentgeltforderung für den Zeitraum vom 1.Februar 1983 bis 31. März 1984 nicht erklärt.

Rechtlich meinte das Erstgericht, die Benützungsregelung habe die Bestellung des Klägers zum Verwalter nicht bewirkt. Er habe daher Anspruch auf Aufwandersatz nur nach den §§ 1036 f ABGB und könne nur den notwendig und zweckmäßig auf das gemeinsame Gut getätigten Aufwand verlangen, also für die Dachreparatur S 81.332,--, an Heizkosten S 88.537,--, an Prämien für die Feuerversicherung S 10.859,06 und die Haftpflichtversicherung S 5.473,50, an Grundsteuer S 5.285,59 und Heizkesselreparatur S 247,86 als jeweils auf die Hälfte entfallenden Anteil, zusammen S 191.735,51. Nur insoweit sei durch Kompensation die mit Exekution betriebene Forderung an Benützungsentschädigungen getilgt und erloschen. Der Kläger könne vom Beklagten nicht den Ersatz der anteiligen Kredittilgung verlangen, wenn keine Löschungsquittung erwirkt werden könne. Dieser Aufwand sei nicht im Interesse des Beklagten und zu seinem Nutzen erfolgt.Rechtlich meinte das Erstgericht, die Benützungsregelung habe die Bestellung des Klägers zum Verwalter nicht bewirkt. Er habe daher Anspruch auf Aufwandersatz nur nach den Paragraphen 1036, f ABGB und könne nur den notwendig und zweckmäßig auf das gemeinsame Gut getätigten Aufwand verlangen, also für die Dachreparatur S 81.332,--, an Heizkosten S 88.537,--, an Prämien für die Feuerversicherung S 10.859,06 und die Haftpflichtversicherung S 5.473,50, an Grundsteuer S 5.285,59 und Heizkesselreparatur S 247,86 als jeweils auf die Hälfte entfallenden Anteil, zusammen S 191.735,51. Nur insoweit sei durch Kompensation die mit Exekution betriebene Forderung an Benützungsentschädigungen getilgt und erloschen. Der Kläger könne vom Beklagten nicht den Ersatz der anteiligen Kredittilgung verlangen, wenn keine Löschungsquittung erwirkt werden könne. Dieser Aufwand sei nicht im Interesse des Beklagten und zu seinem Nutzen erfolgt.

Beide Teile bekämpften dieses Urteil des Erstgerichtes mit Berufung, der Kläger den abweisenden Teil, der Beklagte den stattgebenden Teil.

Das Berufungsgericht entschied mit Teilurteil in teilweiser Abänderung des erstgerichtlichen Urteils, daß der Anspruch des Beklagten, zu dessen Hereinbringung die Exekution bewilligt wurde, hinsichtlich des Teilbetrages von S 385.991,51 durch Aufrechnung erloschen ist, und hob im übrigen das erstrichterliche Urteil unter Rechtskraftvorbehalt zur Verfahrensergänzung auf.

Das Berufungsgericht war der Ansicht, der Beklagte habe dem Kläger die Hälfte der Darlehensrückzahlungen der beiden auf der ganzen Liegenschaft besicherten Kredite mit S 310.560,-- zu ersetzen, weil ihm kein Anspruch zustehe, diesen Ersatz bis zum Vorliegen einer Löschungsquittung zu verweigern. Es habe ihm bekannt sein müssen, daß die Liegenschaft auch für den Kontokorrentkredit verpfändet war. Inwieweit der Beklagte auch die persönliche Haftung für die Rückzahlung der aus dem Kontokorrentverhältnis bestehenden Verbindlichkeiten trage und ob er daher die Zinsenbelastung ersetzen müsse, sei im fortgesetzten Verfahren zu klären, ebenso das Erfordernis der Einbruchsversicherung und der Glasbruchversicherung für die Gesamtliegenschaft. Soweit diese Versicherungen nur im Interesse des vom Kläger in den Räumen der Liegenschaft geführten Betriebes erfolgten, könne damit der Beklagte nicht belastet werden. Eine allfällige Verwalterbestellung des klagenden Hälfteeigentümers während seiner Ehe habe für die Zeit nach Erwerb des Eigentums an der Hälfte der Mutter durch den Beklagten keinen Bestand. Auch die Alleinbenützung aller Teile der gemeinschaftlichen Liegenschaft ersetze eine Übereinkunft der Miteigentümer über die Bestellung des Klägers zum Verwalter nicht. Der Kläger habe einen Anspruch auf Aufwandersatz nur insoweit, als er den Beklagten über die konkret beabsichtigten Maßnahmen (Dacherneuerung, Versicherungsabschluß) unterrichtete und der Beklagte dagegen keinen Widerspruch erhob. Die Verwaltung sei nämlich von den Teilhabern insgesamt vorzunehmen (§ 833 ABGB). Der Verwaltungshandlungen beabsichtigende Miteigentümer müsse daher dem anderen Teilhaber Gelegenheit zur Stellungnahme geben und könne, wenn nicht widersprochen werde, die Zustimmung des anderen annehmen (§ 837 ABGB). Komme in Angelegenheiten der ordentlichen Verwaltung hingegen infolge Widerspruches des Hälfteeigentümers keine Mehrheit zustande, habe der Richter zu entscheiden (§ 835 ABGB). Es sei daher entgegen der Ansicht des Erstrichters nicht unerheblich, ob der Beklagte dem Kläger erklärte, er könne das Dach reparieren lassen, er werde nichts bezahlen. Wenn sich der Beklagte nach Unterrichtung über die vorgesehenen Verwaltungsmaßnahmen nicht dagegen aussprach, liege eine nach § 837 ABGB zu beurteilende Verwaltungshandlung vor, sonst aber könne der Kläger Ersatz nur als Geschäftsführer ohne Auftrag ansprechen.Das Berufungsgericht war der Ansicht, der Beklagte habe dem Kläger die Hälfte der Darlehensrückzahlungen der beiden auf der ganzen Liegenschaft besicherten Kredite mit S 310.560,-- zu ersetzen, weil ihm kein Anspruch zustehe, diesen Ersatz bis zum Vorliegen einer Löschungsquittung zu verweigern. Es habe ihm bekannt sein müssen, daß die Liegenschaft auch für den Kontokorrentkredit verpfändet war. Inwieweit der Beklagte auch die persönliche Haftung für die Rückzahlung der aus dem Kontokorrentverhältnis bestehenden Verbindlichkeiten trage und ob er daher die Zinsenbelastung ersetzen müsse, sei im fortgesetzten Verfahren zu klären, ebenso das Erfordernis der Einbruchsversicherung und der Glasbruchversicherung für die Gesamtliegenschaft. Soweit diese Versicherungen nur im Interesse des vom Kläger in den Räumen der Liegenschaft geführten Betriebes erfolgten, könne damit der Beklagte nicht belastet werden. Eine allfällige Verwalterbestellung des klagenden Hälfteeigentümers während seiner Ehe habe für die Zeit nach Erwerb des Eigentums an der Hälfte der Mutter durch den Beklagten keinen Bestand. Auch die Alleinbenützung aller Teile der gemeinschaftlichen Liegenschaft ersetze eine Übereinkunft der Miteigentümer über die Bestellung des Klägers zum Verwalter nicht. Der Kläger habe einen Anspruch auf Aufwandersatz nur insoweit, als er den Beklagten über die konkret beabsichtigten Maßnahmen (Dacherneuerung, Versicherungsabschluß) unterrichtete und der Beklagte dagegen keinen Widerspruch erhob. Die Verwaltung sei nämlich von den Teilhabern insgesamt vorzunehmen (Paragraph 833, ABGB). Der Verwaltungshandlungen beabsichtigende Miteigentümer müsse daher dem anderen Teilhaber Gelegenheit zur Stellungnahme geben und könne, wenn nicht widersprochen werde, die Zustimmung des anderen annehmen (Paragraph 837, ABGB). Komme in Angelegenheiten der ordentlichen Verwaltung hingegen infolge Widerspruches des Hälfteeigentümers keine Mehrheit zustande, habe der Richter zu entscheiden (Paragraph 835, ABGB). Es sei daher entgegen der Ansicht des Erstrichters nicht unerheblich, ob der Beklagte dem Kläger erklärte, er könne das Dach reparieren lassen, er werde nichts bezahlen. Wenn sich der Beklagte nach Unterrichtung über die vorgesehenen Verwaltungsmaßnahmen nicht dagegen aussprach, liege eine nach Paragraph 837, ABGB zu beurteilende Verwaltungshandlung vor, sonst aber könne der Kläger Ersatz nur als Geschäftsführer ohne Auftrag ansprechen.

Solange der Beklagte keine richterliche Benützungsregelung herbeigeführt hatte, habe er keinen Anspruch auf ein Benützungsentgelt gehabt, auch wenn der Kläger einen über seinen (Hälfte-)Anteil hinausgehenden Teil der Liegenschaft gebraucht und genutzt hatte. Es komme daher schon deshalb eine Kompensation mit den vom Beklagten anerkannten Ansprüchen des Klägers auf Ersatz von Versicherungsprämien nicht in Betracht. In der Berufungsverhandlung sei ein Anspruch des Klägers auf Ersatz von für die Liegenschaft notwendigen Aufwendungen mit S 37.455,-- (Altbaudachsanierung) und mit S 14.731,70 (Spenglerarbeiten) vom Beklagten anerkannt worden. Die Notwendigkeit aller weiteren Aufwendungen für die Dachsanierung und Neueindeckung sei erst nach weiteren Sachverhaltsfeststellungen zu beurteilen. Die für die Beheizung aufgewendeten Kosten habe der Kläger, der die Räume allein benützte, selbst zu tragen. Auch ein Mieter könne nicht einen zur Substanzerhaltung zweckmäßigen Heizkostenanteil auf den Vermieter abwälzen.

Dem Kläger stünden daher zur Aufrechnung gegen die betriebene Benützungsentschädigung von S 544.500,-- geeignete und verwendete Gegenforderungen von S 310.560,-- (Kreditrückzahlung), S 10.859,60 (Feuerversicherungsprämien), S 5.473,50 (Haftpflichtversicherungsprämien), S 5.285,59 (Grundsteuer), S 247,86 (Heizkesselreparatur), S 1.378,80 (Garagentor) und S 52.186,70 (Dachreparatur), zusammen also S 385.991,51 zu. Bis auf den Betrag von S 158.508,49 sei die Forderung, zu deren Gunsten Exekution bewilligt wurde, getilgt und erloschen. Ob und inwieweit dies für die Restforderung zutreffe, sei erst im fortgesetzten Verfahren zu klären.

Gegen das Teilurteil des Berufungsgerichtes wendet sich der Beklagte mit seiner Revision; gegen den Aufhebungsbeschluß richtet sich der Rekurs des Klägers.

Der Rekurs des Klägers ist nicht berechtigt, die Revision des Beklagten nur insoweit, als noch nicht abschließend beurteilt werden kann, ob die vom Kläger zur Abstattung seiner Verbindlichkeit an Benützungsentschädigung durch Aufrechnung verwendete Forderung gegen den Beklagten auf Ersatz der zur Kreditabstattung geleisteten Beträge von S 310.560,-- zu Recht besteht. Die Aufhebung mit dem Auftrag zur neuen Entscheidung nach Ergänzung der Sachverhaltsfeststellungen ist daher auf diesen Bereich auszudehnen. Vorweg ist festzuhalten, daß der Kläger Forderungen gegen den Beklagten wegen der Eigenart der im Außerstreitverfahren erfolgten Auferlegung einer monatlichen Benützungsentschädigung von S 16.500,-- (einschließlich 10 % Umsatzsteuer) ab 1.April 1984 im Titelverfahren nicht geltend machen konnte und daher die Gegenforderungen des Klägers mittels der Klage nach § 35 EO als den Anspruch aus dem Exekutionstitel tilgend eingewendht werden können, ohne daß zu unterscheiden wäre, ob die Gegenforderung vor oder nach Schaffung des Titels entstanden war (HellerBerger-Stix 386). Der betriebene Anspruch von S 544.500,-- für die 33 Monate seit dem 1.April 1984 ist daher insoweit durch Zahlung im Sinne des § 1438 ABGB erloschen, als die erklärte Aufrechnung durch den Kläger mit ihm gegen den Beklagten zustehenden Gegenforderung die gegenseitige Aufhebung der Verbindlichkeiten (Kompensation) bewirkt hat.Der Rekurs des Klägers ist nicht berechtigt, die Revision des Beklagten nur insoweit, als noch nicht abschließend beurteilt werden kann, ob die vom Kläger zur Abstattung seiner Verbindlichkeit an Benützungsentschädigung durch Aufrechnung verwendete Forderung gegen den Beklagten auf Ersatz der zur Kreditabstattung geleisteten Beträge von S 310.560,-- zu Recht besteht. Die Aufhebung mit dem Auftrag zur neuen Entscheidung nach Ergänzung der Sachverhaltsfeststellungen ist daher auf diesen Bereich auszudehnen. Vorweg ist festzuhalten, daß der Kläger Forderungen gegen den Beklagten wegen der Eigenart der im Außerstreitverfahren erfolgten Auferlegung einer monatlichen Benützungsentschädigung von S 16.500,-- (einschließlich 10 % Umsatzsteuer) ab 1.April 1984 im Titelverfahren nicht geltend machen konnte und daher die Gegenforderungen des Klägers mittels der Klage nach Paragraph 35, EO als den Anspruch aus dem Exekutionstitel tilgend eingewendht werden können, ohne daß zu unterscheiden wäre, ob die Gegenforderung vor oder nach Schaffung des Titels entstanden war (HellerBerger-Stix 386). Der betriebene Anspruch von S 544.500,-- für die 33 Monate seit dem 1.April 1984 ist daher insoweit durch Zahlung im Sinne des Paragraph 1438, ABGB erloschen, als die erklärte Aufrechnung durch den Kläger mit ihm gegen den Beklagten zustehenden Gegenforderung die gegenseitige Aufhebung der Verbindlichkeiten (Kompensation) bewirkt hat.

Wenn der Beklagte meint, er könne seinerseits den Gegenforderungen des Klägers die Aufrechnung mit anderen nicht betriebenen Forderungen entgegensetzen, hat er zwar recht, daß der Kläger nicht Gegenforderungen zur Aufrechnung verwenden kann, die ihrerseits schon durch Kompensation getilt waren. Das hätte aber vorausgesetzt, daß der Beklagte außergerichtlich und vor der Kompensationserklärung des Klägers wirksam mit zu Recht bestehenden Forderungen schon aufgerechnet hätte. Nach den im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Feststellungen war dies nicht der Fall. Der Beklagte kann, wenn der Kläger bereits die Aufrechnung zwischen eigenen Forderungen gegen den betriebenen Anspruch spätestens mit der Klage geltend gemacht hat, nicht mehr gegenaufrechnen. Es ist daher gar nicht mehr darauf einzugehen, daß die vom Beklagten behauptete weitere (nicht vollstreckbare und daher auch nicht betriebene) Benützungsentschädigungsforderung für die Zeit vom 1. Februar 1983 bis zum 31.März 1984, also für die Zeit vor seiner Antragstellung auf Benützungsregelung, nach neuer Rechtsanschauung nicht zu Recht besteht, weil ein Miteigentümer den anderen, der das gemeinschaftliche Gut über seine Quote hinaus gebraucht oder nutzt, nicht in Anspruch nehmen kann, solange er es unterläßt, eine entsprechende Gebrauchsregelung durch den Außerstreitrichter herbeizuführen (Gamerith in Rummel, ABGB2 Rz 8 zu § 835; SZ 58/10 mit Ablehnung von JBl 1983, 486).Wenn der Beklagte meint, er könne seinerseits den Gegenforderungen des Klägers die Aufrechnung mit anderen nicht betriebenen Forderungen entgegensetzen, hat er zwar recht, daß der Kläger nicht Gegenforderungen zur Aufrechnung verwenden kann, die ihrerseits schon durch Kompensation getilt waren. Das hätte aber vorausgesetzt, daß der Beklagte außergerichtlich und vor der Kompensationserklärung des Klägers wirksam mit zu Recht bestehenden Forderungen schon aufgerechnet hätte. Nach den im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Feststellungen war dies nicht der Fall. Der Beklagte kann, wenn der Kläger bereits die Aufrechnung zwischen eigenen Forderungen gegen den betriebenen Anspruch spätestens mit der Klage geltend gemacht hat, nicht mehr gegenaufrechnen. Es ist daher gar nicht mehr darauf einzugehen, daß die vom Beklagten behauptete weitere (nicht vollstreckbare und daher auch nicht betriebene) Benützungsentschädigungsforderung für die Zeit vom 1. Februar 1983 bis zum 31.März 1984, also für die Zeit vor seiner Antragstellung auf Benützungsregelung, nach neuer Rechtsanschauung nicht zu Recht besteht, weil ein Miteigentümer den anderen, der das gemeinschaftliche Gut über seine Quote hinaus gebraucht oder nutzt, nicht in Anspruch nehmen kann, solange er es unterläßt, eine entsprechende Gebrauchsregelung durch den Außerstreitrichter herbeizuführen (Gamerith in Rummel, ABGB2 Rz 8 zu Paragraph 835,; SZ 58/10 mit Ablehnung von JBl 1983, 486).

Es bleibt daher nur zu prüfen, welche Forderungen dem Kläger gegen den Beklagten zustanden und daher durch die mit den Einwendungen gegen den Anspruch nach § 35 EO verfolgte Aufrechnung zum gänzlichen oder teilweisen Erlöschen des vom Beklagten betriebenen Anspruches führten.Es bleibt daher nur zu prüfen, welche Forderungen dem Kläger gegen den Beklagten zustanden und daher durch die mit den Einwendungen gegen den Anspruch nach Paragraph 35, EO verfolgte Aufrechnung zum gänzlichen oder teilweisen Erlöschen des vom Beklagten betriebenen Anspruches führten.

Dies ist jedenfalls bei den folgenden Ersatzforderungen des Klägers, der diesen Aufwand allein getragen und daher gegen den anderen Hälfteeigentümer den auf diesen entfallenden Anteil einheben kann, der Fall, weil insoweit die Berechtigung nicht mehr strittig ist:

Feuerversicherungsprämienanteil                S 10.859,60

Haftpflichtversicherungsprämienanteil          S  5.473,50

Grundsteueranteil                              S  5.285,59

Heizkesselreparaturanteil                      S    247,86

Garagentorreparaturanteil                      S  1.378,80

Dachsanierungskostenanteil Altbau              S 37.455,00

Spenglerarbeitenanteil                         S 14.731,70

                                           S 75.432,05

Der Teil der Dachinstandsetzungskosten wurde in der Berufungsverhandlung anerkannt.

Das Teilurteil ist zu bestätigen, soweit es erkannte, daß der betriebene Anspruch mit dem Teilbetrag von S 75.432,05 durch Aufrechnung mit diesen Gegenforderungen erloschen ist. Mit dem Eigentum an der Liegenschaftshälfte ist auch die Sachhaftung für die Forderungen der B***, für die in C-LNR 1a und C-LNR 2a die Höchstbetragspfandrechte bis zu S 3,510.000,-- auf der gemeinschaftlichen Liegenschaft einverleibt sind, auf den Beklagten übergegangen. Beide Teile gingen an sich davon aus, daß die ursprünglich in Anspruch genommenen Kredite zu gleichen Teilen abzustatten sind. Der Beklagte hat daher auch seine Bereitschaft erklärt, die Hälfte der zur Darlehenstilgung vom Kläger aufgewendeten Mittel zu ersetzen, aber gemeint, er sei dazu nur verpflichtet, wenn er damit aus der Sachhaftung mit seiner Liegenschaftshälfte entlassen, ihm also eine Löschungsquittung zur Verfügung gestellt werde. Das Berufungsgericht ist zwar davon ausgegangen, daß die Besicherung auch den aus dem Kontokorrentkredit entstandenen Forderungen der Bank diente und hat deshalb im fortzusetzenden erstgerichtlichen Verfahren die Prüfung der Haftung für die Verbindlichkeiten aus diesem Kreditverhältnis im Innenverhältnis aufgetragen, weil davon abhänge, ob der Beklagte dem Kläger auch die durch die Rückzahlung von Kapital und Zinsen aus den ursprünglichen Hypothekarkrediten entstandene Zinsenlast auf dem Kontokorrentkonto mit S 79.038,17 und weiterlaufenden Beträgen zu ersetzen hat. Von dieser Klarstellung hängt es aber überhaupt ab, ob die Ersatzforderung des Klägers für eine vorgenommene Abstattung von Verbindlichkeiten gegenüber der Bank gegen den Beklagten berechtigt ist, denn wenn die Pfandfreistellung auf dem Hälfteanteil nicht nur daran scheitert, daß das Höchstbetragspfandrecht auch den Kontokorrentkredit des Klägers besichert, sondern auch der Beklagte für die Verbindlichkeiten weiter haftet, wäre er überhaupt nicht zum internen Ersatz verpflichtet. Der Kläger hat die Tilgung der ursprünglichen Kredite durch eine weitere Inanspruchnahme des Kontokorrentkredites vorgenommen. Damit wäre aber eine bloße Umschichtung der Schuld erfolgt und in Wahrheit keine Entlastung des Beklagten, wenn dieser nun statt aus den ursprünglichen Krediten aus dem Kontokorrentkredit haftet. Von einem Anerkenntnis in dem Sinne, daß sich der Beklagte verpflichtet hätte, unabhängig von der Belastung seines Hälfteanteils dem Kläger einen Aufwand zur Kredittilgung mit S 310.560,-- zu ersetzen, kann dabei keine Rede sein.

Es gilt daher für diese Forderung des Klägers im wesentlichen das Gleiche wie für die behauptete Forderung an Zinsenlast von S 79.038,17 und fortlaufend S 163,71 im Tag ab dem 10.Juni 1986. Die Ausführungen des Berufungsgerichtes zu den Einbruchs- und Glasbruchversicherungsprämien sind zutreffend; sie treffen den Beklagten insbesondere dann nicht, wenn sie dem Betrieb des Klägers zuzurechnen sein sollten und nur deshalb aufgelaufen sind, weil der Kläger die Liegenschaft allein betrieblich nutzt, sonst aber dann, wenn sie im Interesse der Liegenschaftseigentümer lag, der Beklagte Gelegenheit hatte, dem Abschluß der Versicherungsverträge zu widersprechen, und dies nicht getan hat, oder wenn die Voraussetzungen nach den §§ 1036 f ABGB vorliegen.Es gilt daher für diese Forderung des Klägers im wesentlichen das Gleiche wie für die behauptete Forderung an Zinsenlast von S 79.038,17 und fortlaufend S 163,71 im Tag ab dem 10.Juni 1986. Die Ausführungen des Berufungsgerichtes zu den Einbruchs- und Glasbruchversicherungsprämien sind zutreffend; sie treffen den Beklagten insbesondere dann nicht, wenn sie dem Betrieb des Klägers zuzurechnen sein sollten und nur deshalb aufgelaufen sind, weil der Kläger die Liegenschaft allein betrieblich nutzt, sonst aber dann, wenn sie im Interesse der Liegenschaftseigentümer lag, der Beklagte Gelegenheit hatte, dem Abschluß der Versicherungsverträge zu widersprechen, und dies nicht getan hat, oder wenn die Voraussetzungen nach den Paragraphen 1036, f ABGB vorliegen.

Dieser Gesichtspunkt ist auch für die weiteren vom Kläger allein gesetzten Verwaltungshandlungen maßgebend. Daß der Kläger nie ausdrücklich zum Verwalter bestellt wurde, ist nicht strittig. Eine schlüssige Bestellung zum Verwalter des gemeinschaftlichen Gutes liegt weder in dem Umstand, daß er vor dem Eigentumsübergang bei aufrechter Ehe faktisch verwaltete, noch in der Entscheidung des Außerstreitrichters. Auch dann, wenn dem Kläger die ausschließliche Nutzung der Liegenschaft über seinen Hälfteanteil hinaus zukam, blieb die Verwaltung bei den Teilhabern, von denen keiner die Mehrheit hatte. Die Bestellung eines der Miteigentümer zum Verwalter hätte daher die ausdrückliche oder unzweifelhaft schlüssige Willensäußerung des Mitteilhabers erfordert. Dafür fehlt jeder Anhaltspunkt. Die Bestellung eines Verwalters durch den Außerstreitrichter (§ 836 ABGB) wurde nicht behauptet. Der Kläger kann daher nicht für sich in Anspruch nehmen, er sei Verwalter der gemeinschaftlichen Liegenschaft. Es treffen aber dann die vom Berufungsgericht angestellten Erwägungen zu und es ist für den Umfang des Anspruches auf Kostenbeteiligung des Beklagten an vorgenommenen Instandsetzungsarbeiten entscheidend, ob er vorher Gelegenheit zur Äußerung hatte und den geplanten Arbeiten nicht widersprochen hat. Es kann sich daraus ein über den anerkannten Betrag hinausgehender Ersatzanspruch des Klägers ergeben. Unberechtigt ist jedenfalls die Forderung des Klägers nach einer Beteiligung des Beklagten an Kosten der Beheizung der Räumlichkeiten. Hätte kein Teilhaber die Geschäftsräume selbst benützt, hätte die Liegenschaft in Bestand gegeben werden können. Daß aber der Bestandnehmer selbst für die Beheizung des Bestandgegenstandes zu sorgen und keinen Anspruch gegen den Bestandgeber hat, daß dieser ihm Heizkosten ganz oder teilweise ersetze, versteht sich von selbst. Daß es zur Substanzerhaltung des Hauses besser ist, wenn dieses in der kalten Jahreszeit beheizt wird, hat damit nichts zu tun. Wäre die Nutzung nicht einem Miteigentümer überlassen sondern einem Mieter, so hätte dieser die Heizkosten aufgebracht. Der Kläger darf nicht anders gestellt werden, denn er hat den Heizkostenaufwand für seinen Geschäftsbetrieb selbst und ohne Anspruch auf auch nur teilweisen Ersatz durch den anderen Teilhaber der Liegenschaft selbst zu tragen, weil er durch die Inanspruchnahme aller Räume deren Verwertung durch Vermietung verhindert hat, in welchem Falle die Heizkosten vom Mieter aufgebracht worden wären. Es ist keine Rede davon, daß die Kosten der Beheizung der Geschäftsräumlichkeiten "Betriebskosten" oder Lasten iSd § 839 ABGB darstellen. Als solche sind nur Kosten der Erhaltung und Verwaltung der gemeinschaftlichen Sache anzusehen, nicht aber ein Aufwand, der regelmäßig gar nicht den oder die Liegenschaftseigentümer trifft, wenn sie die Sache nicht selbst nutzen.Dieser Gesichtspunkt ist auch für die weiteren vom Kläger allein gesetzten Verwaltungshandlungen maßgebend. Daß der Kläger nie ausdrücklich zum Verwalter bestellt wurde, ist nicht strittig. Eine schlüssige Bestellung zum Verwalter des gemeinschaftlichen Gutes liegt weder in dem Umstand, daß er vor dem Eigentumsübergang bei aufrechter Ehe faktisch verwaltete, noch in der Entscheidung des Außerstreitrichters. Auch dann, wenn dem Kläger die ausschließliche Nutzung der Liegenschaft über seinen Hälfteanteil hinaus zukam, blieb die Verwaltung bei den Teilhabern, von denen keiner die Mehrheit hatte. Die Bestellung eines der Miteigentümer zum Verwalter hätte daher die ausdrückliche oder unzweifelhaft schlüssige Willensäußerung des Mitteilhabers erfordert. Dafür fehlt jeder Anhaltspunkt. Die Bestellung eines Verwalters durch den Außerstreitrichter (Paragraph 836, ABGB) wurde nicht behauptet. Der Kläger kann daher nicht für sich in Anspruch nehmen, er sei Verwalter der gemeinschaftlichen Liegenschaft. Es treffen aber dann die vom Berufungsgericht angestellten Erwägungen zu und es ist für den Umfang des Anspruches auf Kostenbeteiligung des Beklagten an vorgenommenen Instandsetzungsarbeiten entscheidend, ob er vorher Gelegenheit zur Äußerung hatte und den geplanten Arbeiten nicht widersprochen hat. Es kann sich daraus ein über den anerkannten Betrag hinausgehender Ersatzanspruch des Klägers ergeben. Unberechtigt ist jedenfalls die Forderung des Klägers nach einer Beteiligung des Beklagten an Kosten der Beheizung der Räumlichkeiten. Hätte kein Teilhaber die Geschäftsräume selbst benützt, hätte die Liegenschaft in Bestand gegeben werden können. Daß aber der Bestandnehmer selbst für die Beheizung des Bestandgegenstandes zu sorgen und keinen Anspruch gegen den Bestandgeber hat, daß dieser ihm Heizkosten ganz oder teilweise ersetze, versteht sich von selbst. Daß es zur Substanzerhaltung des Hauses besser ist, wenn dieses in der kalten Jahreszeit beheizt wird, hat damit nichts zu tun. Wäre die Nutzung nicht einem Miteigentümer überlassen sondern einem Mieter, so hätte dieser die Heizkosten aufgebracht. Der Kläger darf nicht anders gestellt werden, denn er hat den Heizkostenaufwand für seinen Geschäftsbetrieb selbst und ohne Anspruch auf auch nur teilweisen Ersatz durch den anderen Teilhaber der Liegenschaft selbst zu tragen, weil er durch die Inanspruchnahme aller Räume deren Verwertung durch Vermietung verhindert hat, in welchem Falle die Heizkosten vom Mieter aufgebracht worden wären. Es ist keine Rede davon, daß die Kosten der Beheizung der Geschäftsräumlichkeiten "Betriebskosten" oder Lasten iSd Paragraph 839, ABGB darstellen. Als solche sind nur Kosten der Erhaltung und Verwaltung der gemeinschaftlichen Sache anzusehen, nicht aber ein Aufwand, der regelmäßig gar nicht den oder die Liegenschaftseigentümer trifft, wenn sie die Sache nicht selbst nutzen.

Soweit das Berufungsgericht daher ausgehend von einer zutreffenden rechtlichen Beurteilung weitere Feststellungen vermißt, hat es ohnedies bei der Aufhebung zu bleiben, weil der bisher erhobene Sachverhalt die abschließende Entscheidung über die noch offenen Fragen nicht zuläßt.

Zuletzt ist noch zu der Rechtsposition des Beklagten Stellung zu nehmen, dem Kläger stünden wegen des Scheidungsvergleiches vom 10. Juni 1983 keine Forderungen zu. Mit der Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und einer durch Vergleich getroffenen Regelung haben die zwischen den Miteigentümern der Liegenschaft, deren Hälfteanteil vor Vergleichsabschluß ins Eigentum des Beklagten gelangte, nichts zu tun. Er war zwar selbst an dem Vergleich beteiligt, die Rechtsbeziehung zwischen ihm und dem Kläger in den in diesem Rechtsstreit ausgetragenen Auseinandersetzungen wurden aber von dem Vergleich nicht geregelt.

Im fortzusetzenden Verfahren in erster Instanz wird also zunächst eine Klärung herbeizuführen sein, ob und in welchem Umfang für die Parteien im Innenverhältnis für die Verbindlichkeiten gegenüber der B*** haften - die übrigen Pfandrechte belasten nur den Anteil des Beklagten - und ob der Kläger über die auf ihn selbst entfallende Quote hinaus den Beklagten tatsächlich durch die Abstattung solcher Schulden entlastet hat.

Bei den vorgenommenen Reparaturen kommt es darauf an, ob der Beklagte durch den Kläger von den beabsichtigten Maßnahmen verständigt wurde und diesen nicht widersprochen hat, weil er dann anteilig die zweckmäßig aufgewendeten Kosten zu tragen hat, oder ob der Kläger, der auch zur ordentlichen Verwaltung mangels einer Mehrheit nicht allein befugt war, gegen den Willen des Beklagten Instandsetzungs- und/oder Verbesserungsarbeiten ausführen ließ. In diesem Fall steht ihm der Aufwandersatz nur nach den §§ 1036 f ABGB zu, denn notwendige Instandhaltungsarbeiten darf der Miteigentümer nicht verweigern (JBl 1958, 309; SZ 58/129).Bei den vorgenommenen Reparaturen kommt es darauf an, ob der Beklagte durch den Kläger von den beabsichtigten Maßnahmen verständigt wurde und diesen nicht widersprochen hat, weil er dann anteilig die zweckmäßig aufgewendeten Kosten zu tragen hat, oder ob der Kläger, der auch zur ordentlichen Verwaltung mangels einer Mehrheit nicht allein befugt war, gegen den Willen des Beklagten Instandsetzungs- und/oder Verbesserungsarbeiten ausführen ließ. In diesem Fall steht ihm der Aufwandersatz nur nach den Paragraphen 1036, f ABGB zu, denn notwendige Instandhaltungsarbeiten darf der Miteigentümer nicht verweigern (JBl 1958, 309; SZ 58/129).

Schließlich bleibt auch noch die Gegenforderung an anteiligem Aufwand für die Einbruchs- und Glasbruchversicherung der abschließenden Beurteilung vorbehalten, so daß über die Anspruchstilgung des noch nicht erledigten Restes der betriebenen Forderung von S 469.067,95 durch die behaupteten Gegenforderungen von S 310.560,-- Kredittilgung, S 79.038,17 und jährlich S 58.935,60 seit 10.Juni 1986 an Zinsenlast, S 107.030,21 weiteren Reparaturkosten, S 9.888,80 Einbruchsversicherungskosten und S 4.620,70 erst nach ergänzender Verhandlung neu zu entscheiden sein wird.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 1 Satz 2 und Abs 2 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, Satz 2 und Absatz 2, ZPO.