Begründung:
In dem vom Beklagten gegen die Klägerin angestrengten Prozess 3 Cr 28/82 des Arbeitsgerichts Graz kam am 26. 11. 1982 ein Vergleich zustande: Die Klägerin verpflichtete sich, dem Beklagten an Abfertigung, Sonderzahlungen und Urlaubsentschädigung netto 60.000 S Zug um Zug gegen Unterfertigung eines von der Klägerin dem Beklagten „vorzulegenden Notariatsaktes über die Abtretung der Stammeinlagen“ des Beklagten an den Geschäftsführer der Klägerin oder einen von diesem namhaft zu machenden Vertragspartner zu bezahlen. Der Abtretungspreis sollte sich nach dem von einem gemeinsam namhaft zu machenden Buchsachverständigen zu ermittelnden Verkehrswert der „Stammeinlagen“ richten. Die Berechnung des Verkehrswerts hatte mit Stichtag 31. 12. 1982 zu erfolgen, wobei als Berechnungsgrundlage die Bilanzen bis zum 31. 12. 1982 heranzuziehen, außergewöhnliche mit der üblichen Führung des Betriebs der Klägerin verbundene Maßnahmen nach dem 26. 11. 1982 bei Ermittlung des Verkehrswerts jedoch nicht zu berücksichtigen waren. Der Geschäftsführer der Klägerin übernahm eine persönliche Haftung für den Auseinandersetzungsbetrag und die Schad- und Klagloshaltung des Beklagten aus seiner Tätigkeit als Gesellschafter der Klägerin; der „Auseinandersetzungsbetrag“ sollte binnen einem Monat nach Vorliegen des Sachverständigengutachtens und ein 100.000 S übersteigender Betrag sodann in monatlichen Teilbeträgen von 15.000 S zu bezahlen sein. Ein „negativer Verkehrswert der Stammeinlage“ war nicht zu berücksichtigen.
Die Klägerin übernahm die Verpflichtung, dem Beklagten einen „diesbezüglichen Vertrag bis spätestens 23. 12. 1982 zur Unterfertigung vorzulegen“. Sollte dies nicht geschehen, war der Vergleichsbetrag von 60.000 S bis spätestens 31. 12. 1982 zu leisten.
Am 17. 6. 1983 beantragte der Beklagte, ihm zur Hereinbringung der vollstreckbaren Forderung von 60.000 S und der Kosten aufgrund des gerichtlichen Vergleichs die Fahrnisexekution zu bewilligen und behauptete, die Forderung sei ohne Berücksichtigung der Verpflichtung, Zug um Zug einen Notariatsakt über die Abtretung der Stammeinlagen zu unterfertigen, fällig, weil die Klägerin ihrer Verpflichtung zur Vorlage des Notariaktsaktes bis 23. 12. 1982 nicht nachgekommen sei. Das von ihr übermittelte Schriftstück habe den Vergleichsbedingungen nicht voll entsprochen. Das Erstgericht bewilligte mit Beschluss vom 20. 6. 1983 die Exekution durch Pfändung und Verkauf der beweglichen Sachen.
Ihre Einwendungen gegen diese Exekutionsbewilligung trug die Klägerin mit ihrer am 12. 7. 1983 erhobenen auf die Aufhebung der Exekutionsbewilligung vom 20. 6. 1983 gerichteten Klage vor: Sie sei ihren Verpflichtungen aus dem Vergleich vom 26. 11. 1982 nachgekommen, nicht jedoch der Beklagte, der sich geweigert habe, beim Notar den Abtretungsvertrag zu unterfertigen, und den gerichtlichen Vergleich nicht habe zuhalten wollen. Der Entwurf der vor dem Notar zu errichtenden Abtretungsurkunde sei dem Rechtsvertreter des Beklagten am 22. 12. 1982 rechtzeitig zugeleitet worden. Bei diesem Entwurf habe es sich nur um einen Vorschlag handeln können, weil dem Notar ohnedies die Vergleichsausfertigung als Grundlage für die Notariatsakterrichtung vorgelegen sei. Die Klägerin habe am 22. 12. 1982 und 23. 12. 1982 mit dem Notar einen Termin vereinbart und auf das Erscheinen des Beklagten gewartet, der aber überhaupt nicht bereit gewesen sei, den Abtretungsvertrag zu unterfertigen.
Der Beklagte trat dem Begehren mit dem Einwand entgegen, die Klägerin habe bis zum 23. 12. 1982 keinen vollinhaltlich dem Vergleich entsprechenden Abtretungsvertrag dem Beklagten zur Unterfertigung vorgelegt. Die im Absatz 1 des Vergleichs vereinbarte Zug-um-Zug-Leistung sei damit weggefallen und die verglichene Forderung des Beklagten aus seinem Arbeitsverhältnis gegen die Klägerin mit dem 31. 12. 1982 fällig und vollstreckbar geworden.
Die Klägerin hatte bereits am 23. 12. 1982 beim damaligen Rechtsvertreter des Beklagten 60.000 S mit dem Treuhandauftrag erlegt, das Geld erst nach Unterfertigung einer Abtretungsurkunde dem Beklagten auszufolgen. Zur Erwirkung der Aufschiebung des Exekutionsverfahrens unter Aufhebung der bereits vollzogenen Pfändung erlegte die Klägerin zu 10 E 7601/83-8, am 6. 9. 1983 eine Sicherheit von 62.000 S.
Das Erstgericht wies die Vollstreckungsbekämpfungsklage ab. Es stellte aus den vorgelegten Schriftstücken fest, dass der von der Klägerin dem Beklagten zugemittelte als „Vereinbarung“ überschriebene Entwurf zumindest insoweit von dem Vergleichsinhalt abweiche, als die Heranziehung der „Bilanz zum 31. 12. 1982“ statt der „Bilanzen bis zum 31. 12. 1982“ vorgesehen sei, die vereinbarte Fälligkeit eines Teilbetrags des Abtretungsentgelts bis zu 100.000 S binnen einem Monat nach Vorliegen des Buchsachverständigengutachtens und die Bestimmung, dass ein negativer Verkehrswert der Stammeinlagen unberücksichtigt bleibe, in dem Entwurf nicht aufschienen.
Die Klägerin habe den Betrag von 60.000 S nur dann Zug um Zug gegen Unterfertigung eines von ihr dem Beklagten vorzulegenden Abtretungsvertrags zu bezahlen, wenn sie ihrer Verpflichtung zur Übermittlung des vorbereitenden Vertragstextes bis spätestens 23. 12. 1982 nachgekommen wäre. Der übermittelte Text habe nicht ganz dem Inhalt des Vergleichs entsprochen. Damit sei der Betrag von 60.000 S bis 31. 12. 1982 ohne Verknüpfung mit der Gegenleistung zu bezahlen gewesen und die Exekutionsbewilligung am 20. 6. 1983 zu Recht erfolgt.
Das Berufungsgericht hob dieses Urteil unter Beisetzung des Rechtskraftvorbehalts auf und verwies die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht. Die Nichterfüllung einer Zug-um-Zug-Leistung des einen Teils berechtige den anderen Teil zur Oppositionsklage. Nach dem Inhalt des Titels habe zunächst die Klägerin dem Beklagten bis zum 23. 12. 1982 einen „Notariatsakt“ bzw „Vertrag“ zur Unterfertigung vorzulegen gehabt, dann sollte der Beklagte seine Unterschrift unter den Abtretungsvertrag setzen und damit gleichzeitig die Klägerin an den Beklagten 60.000 S zahlen. Bei Störung dieser Leistungsabwicklung durch das Unterbleiben der „Vorlage des Vertrages bis spätestens 23. 12. 1982“ sollte die Zug-um-Zug-Verpflichtung wegfallen und die Zahlung der Klägerin an den Beklagten bis 31. 12. 1982 stattfinden. Unklar sei, worin die von der Klägerin übernommene Vorleistung bestehen sollte, weil die Vergleichstextierung unglücklich gewählt sei. Es könne nicht ein „Notariatsakt“ oder ein „Vertrag“ vorgelegt werden, wenn es darum gehe, den Geschäftsanteil des Beklagten an der Klägerin mittels Notariatsaktes auf einen Erwerber zu übertragen (§ 76 GmbHG). Dass der von der Klägerin dem Rechtsvertreter des Beklagten am 22. 12. 1982 übermittelte Entwurf für den zu errichtenden Notariaktsakt nicht voll den Inhalt des gerichtlichen Vergleichs wiedergeben habe, lasse noch nicht auf eine Pflichtverletzung des Beklagten schließen. Die Fälligkeit des Entgelts für die Übertragung des Geschäftsanteils sei in Übereinstimmung mit der Festlegung im gerichtlichen Vergleich bestimmt. Es sei nur ausgelassen, dass bei der Berechnung des Verkehrswerts des Anteils auch die Bilanzen der Vorjahre heranzuziehen und ein „negativer Verkehrswert der Stammeinlage“ nicht zu berücksichtigen sei. Diesen Abweichungen komme aber nur dann Bedeutung zu, wenn die Klägerin sich nach dem Willen der Vergleichsparteien verpflichten sollte, vor der Zusammenkunft beim Notar einen in allen Punkten dem gerichtlichen Vergleich entsprechenden Entwurf vorzulegen und nicht etwa auch noch vor dem Notar Gelegenheit gewesen sei, allfällige Einwendungen des Beklagten zu berücksichtigen und am 23. 12. 1982, als die Errichtung des Notariatsaktes stattfinden sollte, die Abtretungsvereinbarung zwischen dem Beklagten und dem Geschäftsführer der Klägerin als Nachmann seines Geschäftsanteils dem Wunsch des Beklagten nach vollständiger Berücksichtigung des Vergleichs anzupassen. Die Absicht der Parteien sei durch die Aufnahme der von der Klägerin dazu angebotenen Beweise zu erforschen und auch zu erörtern, ob die Abweichungen nicht bloß sprachlicher Natur und ohne Nachteil für die Interessen des Beklagten waren. Sollte die Behauptung der Klägerin zutreffen, dass sich der Beklagte am 23. 12. 1983 überhaupt geweigert habe, einen Abtretungsvertrag in der Form eines Notariatsaktes zu schließen, könne er sich nicht darauf berufen, dass die Klägerin ihre Vorleistung nicht erbrachte. Die Vorleistung der Klägerin - Vorlage eines Vertragsentwurfs - habe der Beklagte nicht fordern können, wenn er seine Hauptleistung - die Mitwirkung an der Errichtung des Notariatsaktes - abgelehnt habe. Sollte aber die Klägerin ihre Vorleistung nicht erbracht haben, könne sie der Exekution zur Hereinbringung der vollstreckbaren Forderung von 60.000 S nicht entgegensetzen, dass sie erst Zug um Zug gegen die Unterfertigung des Abtretungsvertrags leisten müsse. Der gerügte Verfahrensmangel liege vor, weil das Erstgericht ohne die Aufnahme der von der Klägerin angebotenen Beweise entschieden habe. Die Beweisaufnahme vor dem Berufungsgericht sei mit einem wesentlichen Mehraufwand verbunden (§ 496 Abs 3 ZPO).Das Berufungsgericht hob dieses Urteil unter Beisetzung des Rechtskraftvorbehalts auf und verwies die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht. Die Nichterfüllung einer Zug-um-Zug-Leistung des einen Teils berechtige den anderen Teil zur Oppositionsklage. Nach dem Inhalt des Titels habe zunächst die Klägerin dem Beklagten bis zum 23. 12. 1982 einen „Notariatsakt“ bzw „Vertrag“ zur Unterfertigung vorzulegen gehabt, dann sollte der Beklagte seine Unterschrift unter den Abtretungsvertrag setzen und damit gleichzeitig die Klägerin an den Beklagten 60.000 S zahlen. Bei Störung dieser Leistungsabwicklung durch das Unterbleiben der „Vorlage des Vertrages bis spätestens 23. 12. 1982“ sollte die Zug-um-Zug-Verpflichtung wegfallen und die Zahlung der Klägerin an den Beklagten bis 31. 12. 1982 stattfinden. Unklar sei, worin die von der Klägerin übernommene Vorleistung bestehen sollte, weil die Vergleichstextierung unglücklich gewählt sei. Es könne nicht ein „Notariatsakt“ oder ein „Vertrag“ vorgelegt werden, wenn es darum gehe, den Geschäftsanteil des Beklagten an der Klägerin mittels Notariatsaktes auf einen Erwerber zu übertragen (Paragraph 76, GmbHG). Dass der von der Klägerin dem Rechtsvertreter des Beklagten am 22. 12. 1982 übermittelte Entwurf für den zu errichtenden Notariaktsakt nicht voll den Inhalt des gerichtlichen Vergleichs wiedergeben habe, lasse noch nicht auf eine Pflichtverletzung des Beklagten schließen. Die Fälligkeit des Entgelts für die Übertragung des Geschäftsanteils sei in Übereinstimmung mit der Festlegung im gerichtlichen Vergleich bestimmt. Es sei nur ausgelassen, dass bei der Berechnung des Verkehrswerts des Anteils auch die Bilanzen der Vorjahre heranzuziehen und ein „negativer Verkehrswert der Stammeinlage“ nicht zu berücksichtigen sei. Diesen Abweichungen komme aber nur dann Bedeutung zu, wenn die Klägerin sich nach dem Willen der Vergleichsparteien verpflichten sollte, vor der Zusammenkunft beim Notar einen in allen Punkten dem gerichtlichen Vergleich entsprechenden Entwurf vorzulegen und nicht etwa auch noch vor dem Notar Gelegenheit gewesen sei, allfällige Einwendungen des Beklagten zu berücksichtigen und am 23. 12. 1982, als die Errichtung des Notariatsaktes stattfinden sollte, die Abtretungsvereinbarung zwischen dem Beklagten und dem Geschäftsführer der Klägerin als Nachmann seines Geschäftsanteils dem Wunsch des Beklagten nach vollständiger Berücksichtigung des Vergleichs anzupassen. Die Absicht der Parteien sei durch die Aufnahme der von der Klägerin dazu angebotenen Beweise zu erforschen und auch zu erörtern, ob die Abweichungen nicht bloß sprachlicher Natur und ohne Nachteil für die Interessen des Beklagten waren. Sollte die Behauptung der Klägerin zutreffen, dass sich der Beklagte am 23. 12. 1983 überhaupt geweigert habe, einen Abtretungsvertrag in der Form eines Notariatsaktes zu schließen, könne er sich nicht darauf berufen, dass die Klägerin ihre Vorleistung nicht erbrachte. Die Vorleistung der Klägerin - Vorlage eines Vertragsentwurfs - habe der Beklagte nicht fordern können, wenn er seine Hauptleistung - die Mitwirkung an der Errichtung des Notariatsaktes - abgelehnt habe. Sollte aber die Klägerin ihre Vorleistung nicht erbracht haben, könne sie der Exekution zur Hereinbringung der vollstreckbaren Forderung von 60.000 S nicht entgegensetzen, dass sie erst Zug um Zug gegen die Unterfertigung des Abtretungsvertrags leisten müsse. Der gerügte Verfahrensmangel liege vor, weil das Erstgericht ohne die Aufnahme der von der Klägerin angebotenen Beweise entschieden habe. Die Beweisaufnahme vor dem Berufungsgericht sei mit einem wesentlichen Mehraufwand verbunden (Paragraph 496, Absatz 3, ZPO).
Die Aufnahme des Rechtskraftvorbehaltes begründete das Berufungsgericht mit der erheblichen Bedeutung der Lösung der entscheidenden Rechtsfrage für die Rechtseinheit und die Rechtssicherheit, weil die zugrunde gelegten Rechtsansichten nicht unbestritten seien.
Den Aufhebungsbeschluss bekämpft der Beklagte mit Rekurs, der darauf abzielt, dass in der Sache selbst das Urteil des Erstgerichts bestätigt werde.
Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rekurses wegen Unzulässigkeit, hilfsweise aber auch die Bestätigung des Aufhebungsbeschlusses.