Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Höllwerth als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon.-Prof. Dr. Brenn, die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek und den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei DI B* S*, vertreten durch die Poduschka Partner Anwaltsgesellschaft mbH in Linz, gegen die beklagte Partei P* GmbH & Co KG, *, vertreten durch die Pressl Endl Heinrich Bamberger Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, wegen 30.585,60 EUR sA, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 18. November 2022, GZ 33 R 41/22z-71, mit dem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 8. Februar 2022, GZ 25 Cg 24/17w-67, aufgehoben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit 1.961,82 EUR (darin 326,97 EUR USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung zu ersetzen.

Begründung:

[1]                  Das Berufungsgericht hob das die Klage abweisende Ersturteil aufgrund von Feststellungsmängeln sowie um den Parteien Gelegenheit zu geben, sich zu den vom EuGH in seiner zwischenzeitlich ergangenen Entscheidung vom 14. 7. 2022, C-145/20, als wesentlich erachteten Aspekten zu äußern, auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück. Es ließ den Rekurs nach § 519 Abs 2 ZPO mit der Begründung zu, „die Frage der Behauptungs- und Beweislast beim Motortyp EA 189“ sei von über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung. [1] Das Berufungsgericht hob das die Klage abweisende Ersturteil aufgrund von Feststellungsmängeln sowie um den Parteien Gelegenheit zu geben, sich zu den vom EuGH in seiner zwischenzeitlich ergangenen Entscheidung vom 14. 7. 2022, C-145/20, als wesentlich erachteten Aspekten zu äußern, auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück. Es ließ den Rekurs nach Paragraph 519, Absatz 2, ZPO mit der Begründung zu, „die Frage der Behauptungs- und Beweislast beim Motortyp EA 189“ sei von über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung.

[2]           Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des Klägers mit einem auf Klagestattgebung gerichteten Abänderungsantrag.

[3]           Die Beklagte beantragt in ihrer Rekursbeantwortung die Zurückweisung des Rechtsmittels, hilfsweise diesem den Erfolg zu versagen.

[4]           Der Rekurs ist mangels Geltendmachung einer Rechtsfrage von der in § 519 Abs 2 ZPO geforderten Qualität nicht zulässig. [4] Der Rekurs ist mangels Geltendmachung einer Rechtsfrage von der in Paragraph 519, Absatz 2, ZPO geforderten Qualität nicht zulässig.

[5]                  1. Das Berufungsgericht vertrat die Ansicht, für die Zulässigkeit des Thermofensters nach Art 5 Abs 2 der VO (EG) 715/2007 sei primär die Beklagte behauptungs- und beweispflichtig, umgekehrt sei es Sache des Klägers, die weiteren Voraussetzungen der von ihm geltend gemachten Rechtsgründe sowie gegebenenfalls eine Zurechnung zur Beklagten zu beweisen. [5] 1. Das Berufungsgericht vertrat die Ansicht, für die Zulässigkeit des Thermofensters nach Artikel 5, Absatz 2, der VO (EG) 715 aus 2007, sei primär die Beklagte behauptungs- und beweispflichtig, umgekehrt sei es Sache des Klägers, die weiteren Voraussetzungen der von ihm geltend gemachten Rechtsgründe sowie gegebenenfalls eine Zurechnung zur Beklagten zu beweisen.

[6]                  Der Kläger erklärt zwar – ohne weitere Ausführung – der Begründung des Berufungsgerichts für die Zulässigkeit des Rekurses zuzustimmen, zieht im Rekurs aber die Richtigkeit der berufungsgerichtlichen Lösung der Behauptungs- und Beweislast nicht in Zweifel. Da der Oberste Gerichtshof nicht dazu berufen ist, theoretisch zu einer Rechtsfrage, deren Lösung durch die zweite Instanz vom Rechtsmittelwerber gar nicht bestritten wird, Stellung zu nehmen, ist auf diese Frage nicht weiter einzugehen und vermag sie auch nicht zur Zulassung des Rechtsmittels zu führen (RS0102059 [T8, T18]).

[7]                  2. Das Verbot von Überraschungsentscheidungen gilt auch für die Rechtsmittelgerichte (3 Ob 9/21a [Rz 56]; 8 Ob 91/22y [Rz 27]). Aus einer zwischenzeitlich ergangenen Entscheidung des EuGH kann sich die Notwendigkeit ergeben, den Parteien Gelegenheit zu geben, zu vom EuGH aufgezeigten, bisher nicht ausreichend erörterten Gesichtspunkten Vorbringen zu erstatten und Beweisanbote zu stellen (6 Ob 19/23x [Rz 24]; 6 Ob 20/23v [Rz 21] ua). Der Einwand des Klägers, die Parteien hätten ohnehin bereits zu den vom EuGH als erheblich angesehenen Aspekten Stellung genommen bzw die Beklagte hätte dies jedenfalls bereits aufgrund des vom Kläger bereits in erster Instanz erstatteten Vorbringens tun müssen, stellt auf den Einzelfall ab, vermag daher keine Rechtsfrage erheblicher Bedeutung zu begründen.

[8]                  Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass im fortgesetzten Verfahren – insbesondere für die Frage der Zulässigkeit des Thermofensters – die Entscheidung 10 Ob 2/23a zu beachten sein wird.

[9]                  3. Selbst wenn das Berufungsgericht – zu Recht – ausgesprochen hatte, der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, das Rechtsmittel aber dann nur solche Gründe geltend macht, deren Erledigung nicht von der Lösung erheblicher Rechtsfragen abhängt, ist der Rekurs trotz der Zulässigerklärung durch das Gericht zweiter Instanz zurückzuweisen (RS0102059).

[10]                4. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Nach ständiger neuerer Rechtsprechung findet im Zwischenstreit über die mangels erheblicher Rechtsfrage verneinte Zulässigkeit des Rekurses gegen einen Aufhebungsbeschluss im Sinn des § 519 Abs 1 Z 2 ZPO ein Kostenvorbehalt nach § 52 ZPO nicht statt. Da die Beklagte in ihrer Rekursbeantwortung auf die Unzulässigkeit des Rekurses hingewiesen hat, sind ihr die Kosten der Rechtsmittelbeantwortung als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung zweckmäßig zuzusprechen (RS0035979 [T20]; RS0123222). [10] 4. Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 41, 50, ZPO. Nach ständiger neuerer Rechtsprechung findet im Zwischenstreit über die mangels erheblicher Rechtsfrage verneinte Zulässigkeit des Rekurses gegen einen Aufhebungsbeschluss im Sinn des Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO ein Kostenvorbehalt nach Paragraph 52, ZPO nicht statt. Da die Beklagte in ihrer Rekursbeantwortung auf die Unzulässigkeit des Rekurses hingewiesen hat, sind ihr die Kosten der Rechtsmittelbeantwortung als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung zweckmäßig zuzusprechen (RS0035979 [T20]; RS0123222).