Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien

1.) Ing. Robert B*****, und 2. Gertrude B*****, beide vertreten durch Dr. Bernhard Weisshorn, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Erika D*****, vertreten durch Dr. Albert Feichtner und Dr. Anneliese Lindorfer, Rechtsanwälte in Kitzbühel, wegen S 110.982,30 sA (Erstkläger) und S 110.653,95 sA (Zweitklägerin) infolge Revisionsrekurses der klagenden Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 27. Dezember 1999, GZ 11 R 206/99f-19, womit infolge Rekurses der klagenden Parteien der Beschluss des Landesgerichts St. Pölten vom 14. Juni 1999, GZ 4 Cg 16/98y-11, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

In ihrer am 22. 1. 1998 beim Erstgericht eingelangten Klage brachten die Kläger vor, die Beklagte hatte ihnen aufgrund eines rechtskräftigen Zwischenurteils für künftige, noch nicht bezifferbare Schäden, die ihnen aus der Nichtbekanntgabe des Untergangs des Hauptmieters des Bestandobjekts entstehen. Der Klagsbetrag umfasse nunmehr den Zeitraum von 8/91 bis 3/96, somit 55 Monate. In der Folge brachten sie vor, sie hätten diesen Anspruch auch im Verfahren 3 Cg 33/94k des Erstgerichts geltend gemacht, jedoch habe sich die Beklagte dort gegen die Klagsausdehnung ausgesprochen. Aus Gründen der prozessualen Vorsicht seien die Kläger daher gezwungen, die Klage einzubringen, damit die fristgerechte Geltendmachung der Schadenersatzansprüche gewahrt sei.

Die Beklagte beantragte die Zurückweisung der Klage, in eventu die Abweisung des Klagebegehrens. Die Kläger hätten im Verfahren 3 Cg 33/94k des Erstgerichts denselben Anspruch geltend gemacht.

Das Erstgericht wies die Klage wegen Streitanhängigkeit ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung zurück. Es ging von folgendem Sachverhalt aus:

Im Verfahren 3 Cg 33/94k des Erstgerichts dehnten die Kläger ihr Klagebegehren mit ihrem am 15. 10. 1997 bei Gericht eingelangten Schriftsatz ON 61 um einen Schadenersatzanspruch für den Zeitraum von 8/91 bis 6/96 in der Höhe von S 117.035,88 (Erstkläger) sowie S 116.689,62 (Zweitklägerin) aus. Sie brachten dazu vor, dass ihnen gegen die Beklagte ein Schadenersatzanspruch in dieser Höhe aus dem Untergang des Hauptmieters eines Bestandobjekts für diesen Zeitraum zustehe. Die Beklagte sprach sich mit Schriftsatz ON 68 gegen diese Klagsausdehnung aus. In der mündlichen Streitverhandlung vom 22. 1. 1998 (ON 70) dehnten die Kläger ihr Klagebegehren entsprechend dem Schriftsatz ON 61 aus, während die Beklagte entsprechend ihrem Schriftsatz dieser Klagserweiterung widersprach. Über die Klagsausdehnung ist bislang nicht entschieden worden.

Mit dem angefochtenen Beschluss gab das Rekursgericht dem gegen diese Entscheidung gerichteten Rekurs der Kläger nicht Folge. Es sprach aus, dass der Revisionsrekurs zulässig sei.

Das Rekursgericht vertrat die Auffassung, das Erstgericht habe in "zutreffender Erkennung" der Rechtslage die Klage ohne Anberaumung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 233 Abs 1 ZPO zurückgewiesen. Die Verpflichtung hiezu ergebe sich aus § 240 Abs 3 ZPO. Hier sei die Frage der Streitanhängigkeit zu prüfen gewesen, die bei Bejahung zur Nichtigkeit des Verfahrens führe. Daher sei der erstgerichtliche Beschluss nicht mit einer Nichtigkeit behaftet. Was die behauptete Mangelhaftigkeit des Verfahrens betreffe, hätten es die Kläger unterlassen, darzulegen, inwiefern der behauptete Mangel wesentlich, also in abstracto geeignet sei, die Unrichtigkeit der Entscheidung herbeizuführen. Was die Frage der Streitanhängigkeit der eingeklagten Ansprüche durch die Klagsänderung angeht, habe der Oberste Gerichtshof zuletzt in der Entscheidung vom 28. 8. 1997, 8 Ob 86/97y, ausdrücklich ausgesprochen, dass "im Einklang mit der einhelligen Lehre die Wirkungen der Streitanhängigkeit in allen Fällen der Klagsänderung nach Klagszustellung jedenfalls mit dem Vortrag in der mündlichen Verhandlung eintreten (4 Ob 532/95)".Das Rekursgericht vertrat die Auffassung, das Erstgericht habe in "zutreffender Erkennung" der Rechtslage die Klage ohne Anberaumung einer mündlichen Verhandlung gemäß Paragraph 233, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen. Die Verpflichtung hiezu ergebe sich aus Paragraph 240, Absatz 3, ZPO. Hier sei die Frage der Streitanhängigkeit zu prüfen gewesen, die bei Bejahung zur Nichtigkeit des Verfahrens führe. Daher sei der erstgerichtliche Beschluss nicht mit einer Nichtigkeit behaftet. Was die behauptete Mangelhaftigkeit des Verfahrens betreffe, hätten es die Kläger unterlassen, darzulegen, inwiefern der behauptete Mangel wesentlich, also in abstracto geeignet sei, die Unrichtigkeit der Entscheidung herbeizuführen. Was die Frage der Streitanhängigkeit der eingeklagten Ansprüche durch die Klagsänderung angeht, habe der Oberste Gerichtshof zuletzt in der Entscheidung vom 28. 8. 1997, 8 Ob 86/97y, ausdrücklich ausgesprochen, dass "im Einklang mit der einhelligen Lehre die Wirkungen der Streitanhängigkeit in allen Fällen der Klagsänderung nach Klagszustellung jedenfalls mit dem Vortrag in der mündlichen Verhandlung eintreten (4 Ob 532/95)".

Ob die Streitanhängigkeit - wie von einem Teil der Lehre vertreten werde (so zB Böhm, Einige Probleme der schriftlichen Klagserweiterung, RZ 1980, 45 ff; Rechberger in Rechberger, ZPO, Rz 4 zu § 233) - schon mit Zustellung des Schriftsatzes an die Beklagte bewirkt worden sei, bedürfe hier keiner Untersuchung, weil der vorbereitende Schriftsatz der Kläger, mit dem "die Klage" im Verfahren 3 Cg 33/94k des Erstgerichtes ausgedehnt wurde, in der mündlichen Streitverhandlung vom 22. 1. 1998 vorgetragen worden sei. Daher habe das Erstgericht die Klage zutreffend zurückgewiesen.Ob die Streitanhängigkeit - wie von einem Teil der Lehre vertreten werde (so zB Böhm, Einige Probleme der schriftlichen Klagserweiterung, RZ 1980, 45 ff; Rechberger in Rechberger, ZPO, Rz 4 zu Paragraph 233,) - schon mit Zustellung des Schriftsatzes an die Beklagte bewirkt worden sei, bedürfe hier keiner Untersuchung, weil der vorbereitende Schriftsatz der Kläger, mit dem "die Klage" im Verfahren 3 Cg 33/94k des Erstgerichtes ausgedehnt wurde, in der mündlichen Streitverhandlung vom 22. 1. 1998 vorgetragen worden sei. Daher habe das Erstgericht die Klage zutreffend zurückgewiesen.

Die Zulässigkeit des Revisionsrekurses bejahte das Rekursgericht mit der Begründung, dass "zur Frage des Spannungsverhältnisses der §§ 233 Abs 1; 240 Abs 3 ZPO einerseits und der §§ 261 Abs 1; 477 Abs 1 Z 4 ZPO andererseits eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs" fehle.Die Zulässigkeit des Revisionsrekurses bejahte das Rekursgericht mit der Begründung, dass "zur Frage des Spannungsverhältnisses der Paragraphen 233, Absatz eins,; 240 Absatz 3, ZPO einerseits und der Paragraphen 261, Absatz eins,; 477 Absatz eins, Ziffer 4, ZPO andererseits eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs" fehle.

Der Revisionsrekurs ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof gemäß § 526 Abs 2 Satz 2 ZPO nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichts nicht zulässig.Der Revisionsrekurs ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof gemäß Paragraph 526, Absatz 2, Satz 2 ZPO nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichts nicht zulässig.

Der sachlichen Behandlung des Revisionsrekurses steht zwar § 528 Abs 2 Z 2 ZPO nicht entgegen, weil mit der Rekursentscheidung ein die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückweisender Beschluss des Erstgerichtes bestätigt wurde. Es liegen jedoch die Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO (die auch bei einem Beschluss wie dem vorliegenden gegeben sein müssen: Kodek in Rechberger, ZPO2 Rz 3 zu § 528) nicht vor.Der sachlichen Behandlung des Revisionsrekurses steht zwar Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO nicht entgegen, weil mit der Rekursentscheidung ein die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückweisender Beschluss des Erstgerichtes bestätigt wurde. Es liegen jedoch die Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO (die auch bei einem Beschluss wie dem vorliegenden gegeben sein müssen: Kodek in Rechberger, ZPO2 Rz 3 zu Paragraph 528,) nicht vor.

Wie sich aus dem Zulässigkeitsausspruch des Rekursgerichts ergibt, erblickte dieses eine erhebliche Rechtsfrage lediglich insoweit, als die vom Erstgericht ausgesprochene Klagszurückweisung wegen Streitanhängigkeit ohne Durchführung einer mündlichen Streitverhandlung nichtig sei. Diese Frage kann aber schon deshalb nicht im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO erheblich sein, weil auch im Revisionsrekursverfahren vom Rekursgericht verneinte Nichtigkeiten des Verfahrens erster Instanz nicht mehr an den Obersten Gerichtshof herangetragen werden können (Kodek aaO Rz 1 mwN). Nichts anderes gilt aber auch für Mangelhaftigkeiten des Verfahrens erster Instanz (Nachweise aaO). Die vom Rekursgericht genannten Rechtsfragen können daher keinesfalls im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO präjudiziell für die vorliegende Entscheidung sein.Wie sich aus dem Zulässigkeitsausspruch des Rekursgerichts ergibt, erblickte dieses eine erhebliche Rechtsfrage lediglich insoweit, als die vom Erstgericht ausgesprochene Klagszurückweisung wegen Streitanhängigkeit ohne Durchführung einer mündlichen Streitverhandlung nichtig sei. Diese Frage kann aber schon deshalb nicht im Sinne des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO erheblich sein, weil auch im Revisionsrekursverfahren vom Rekursgericht verneinte Nichtigkeiten des Verfahrens erster Instanz nicht mehr an den Obersten Gerichtshof herangetragen werden können (Kodek aaO Rz 1 mwN). Nichts anderes gilt aber auch für Mangelhaftigkeiten des Verfahrens erster Instanz (Nachweise aaO). Die vom Rekursgericht genannten Rechtsfragen können daher keinesfalls im Sinne des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO präjudiziell für die vorliegende Entscheidung sein.

Aber auch unter dem Revisionsrekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung zeigen die klagenden Parteien keine erhebliche Rechtsfrage auf, die die Zulässigkeit des Revisionsrekurses begründen könnte. Eine solche liegt auch nicht darin, dass soweit überblickbar eine Auseinandersetzung des Obersten Gerichtshofs "mit einem nicht nur für die klagenden Parteien unerwünschten, sondern auch dem Geist der ZPO widersprechenden Verfahrensergebnis" nicht vorliege. Ein solches soll nach Ansicht der klagenden Parteien darin liegen, dass nach der Entscheidung SZ 62/69 die Endgültigkeit der Unterbrechungswirkung der Klagsausdehnung im Verfahren 3 Cg 33/94k nicht eingetreten sei, dass jedoch die Kläger infolge Verjährung um ihre Ansprüche aus dem Feststellungsurteil gebracht würden, sollte das Erstgericht im Verfahren 3 Cg 33/94k die Klagsausdehnung nicht zulassen. Anders als bei einer Klage, bei der der endgültige Eintritt der Unterbrechungswirkung mit Urteilsfällung durch das Gericht bewirkt werde, hänge der Eintritt dieser Endgültigkeit der Klagsausdehnung nicht von einer sachlichen Auseinandersetzung mit dem Klagsvorbringen ab. Die Kriterien des § 235 Abs 3 ZPO führten beim gegebenen Sachverhalt zu demselben Ergebnis, dass aus verfahrensökonomischen Gesichtspunkten die gerichtliche Durchsetzung eines materiell-rechtlichen Anspruchs verwehrt werden könnte. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte das Rekursgericht zu dem Ergebnis kommen müssen, dass mit Vortrag des die Klagsausdehnung beinhaltenden Schriftsatzes in der mündlichen Streitverhandlung vom 22. 1. 1998 eine "vorläufige" und daher nicht endgültige Streitanhängigkeit eingetreten sei. Diese sei nicht als Prozesshindernis zu qualifizieren.Aber auch unter dem Revisionsrekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung zeigen die klagenden Parteien keine erhebliche Rechtsfrage auf, die die Zulässigkeit des Revisionsrekurses begründen könnte. Eine solche liegt auch nicht darin, dass soweit überblickbar eine Auseinandersetzung des Obersten Gerichtshofs "mit einem nicht nur für die klagenden Parteien unerwünschten, sondern auch dem Geist der ZPO widersprechenden Verfahrensergebnis" nicht vorliege. Ein solches soll nach Ansicht der klagenden Parteien darin liegen, dass nach der Entscheidung SZ 62/69 die Endgültigkeit der Unterbrechungswirkung der Klagsausdehnung im Verfahren 3 Cg 33/94k nicht eingetreten sei, dass jedoch die Kläger infolge Verjährung um ihre Ansprüche aus dem Feststellungsurteil gebracht würden, sollte das Erstgericht im Verfahren 3 Cg 33/94k die Klagsausdehnung nicht zulassen. Anders als bei einer Klage, bei der der endgültige Eintritt der Unterbrechungswirkung mit Urteilsfällung durch das Gericht bewirkt werde, hänge der Eintritt dieser Endgültigkeit der Klagsausdehnung nicht von einer sachlichen Auseinandersetzung mit dem Klagsvorbringen ab. Die Kriterien des Paragraph 235, Absatz 3, ZPO führten beim gegebenen Sachverhalt zu demselben Ergebnis, dass aus verfahrensökonomischen Gesichtspunkten die gerichtliche Durchsetzung eines materiell-rechtlichen Anspruchs verwehrt werden könnte. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte das Rekursgericht zu dem Ergebnis kommen müssen, dass mit Vortrag des die Klagsausdehnung beinhaltenden Schriftsatzes in der mündlichen Streitverhandlung vom 22. 1. 1998 eine "vorläufige" und daher nicht endgültige Streitanhängigkeit eingetreten sei. Diese sei nicht als Prozesshindernis zu qualifizieren.

Bei ihrer Argumentation übersehen die Kläger, dass sich die Entscheidung SZ 62/69 = AnwBl 1990, 50 = EvBl 1989/136 = JBl 1989, 516 = RdW 1989, 224 mit der Frage befasst, wodurch bei einer Klagsausdehnung mit einem später in der mündlichen Streitverhandlung vorgetragenen Schriftsatz die Unterbrechung der Verjährung nach § 1497 ABGB eintritt. Mit den hier zu behandelnden prozessualen Fragen befasst sich die zitierte Entscheidung nicht, wenn man davon absieht, dass sie die Endgültigkeit der Unterbrechungswirkung vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 235 Abs 2 und 3 ZPO abhängig macht. Zutreffend zeigt die Beklagte in ihrer Revisionsrekursbeantwortung auf, gerade aufgrund der dargestellten Bestimmungen bestehe die Möglichkeit, dass eine Klagsänderung (anders als eine neue Klage) bei Widerspruch des Beklagten nicht zugelassen, somit der Anspruch, um den ausgedehnt wurde, nicht sachlich behandelt wird und damit die Unterbrechung der Verjährung nicht eintritt. Wer den riskanteren der beiden Wege wählt, hat die damit verbundenen Folgen selbst zu tragen. Den von den Klägern ventilierten Begriff der "vorläufigen" Streitanhängigkeit kennt die ZPO (§§ 232 f) nicht. Die Erfindung einer solchen neuen Rechtsfigur durch die Kläger im Revisionsrekurs vermag mangels irgend eines Anhaltspunkts in Lehre und Rechtsprechung das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage nach § 528 ZPO schon deshalb nicht zu begründen, weil sich das Rekursgericht in der Frage der Streitanhängigkeit bei Klagsausdehnung bzw Klagsänderung auf die bereits von ihm zitierten Entscheidungen 8 Ob 86/97y = SZ 70/169 = RdW 1998, 277 und 4 Ob 532/95 stützen konnte. Da auch im vorliegenden Fall die Streitanhängigkeit der Klagsausdehnung spätestens am 22. 1. 1998 eintrat, während die vorliegende Klage erst am 10. 5. 1998 der Beklagten zugestellt werden konnte, kommt es auch im vorliegenden Fall nicht darauf an, ob allenfalls die Streitanhängigkeit schon mit dem Einbringen eines Schriftsatzes, der die Klagserweiterung enthält, eintreten könnte. Wie der Oberste Gerichtshof in SZ 70/169 ausgeführt hat, hat gemäß § 233 Abs 1 ZPO die Streitanhängigkeit die Wirkung, dass während ihrer Dauer über den geltend gemachten Anspruch weder bei demselben noch bei einem anderen Gericht ein Rechtsstreit durchgeführt werden darf.Bei ihrer Argumentation übersehen die Kläger, dass sich die Entscheidung SZ 62/69 = AnwBl 1990, 50 = EvBl 1989/136 = JBl 1989, 516 = RdW 1989, 224 mit der Frage befasst, wodurch bei einer Klagsausdehnung mit einem später in der mündlichen Streitverhandlung vorgetragenen Schriftsatz die Unterbrechung der Verjährung nach Paragraph 1497, ABGB eintritt. Mit den hier zu behandelnden prozessualen Fragen befasst sich die zitierte Entscheidung nicht, wenn man davon absieht, dass sie die Endgültigkeit der Unterbrechungswirkung vom Vorliegen der Voraussetzungen des Paragraph 235, Absatz 2 und 3 ZPO abhängig macht. Zutreffend zeigt die Beklagte in ihrer Revisionsrekursbeantwortung auf, gerade aufgrund der dargestellten Bestimmungen bestehe die Möglichkeit, dass eine Klagsänderung (anders als eine neue Klage) bei Widerspruch des Beklagten nicht zugelassen, somit der Anspruch, um den ausgedehnt wurde, nicht sachlich behandelt wird und damit die Unterbrechung der Verjährung nicht eintritt. Wer den riskanteren der beiden Wege wählt, hat die damit verbundenen Folgen selbst zu tragen. Den von den Klägern ventilierten Begriff der "vorläufigen" Streitanhängigkeit kennt die ZPO (Paragraphen 232, f) nicht. Die Erfindung einer solchen neuen Rechtsfigur durch die Kläger im Revisionsrekurs vermag mangels irgend eines Anhaltspunkts in Lehre und Rechtsprechung das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage nach Paragraph 528, ZPO schon deshalb nicht zu begründen, weil sich das Rekursgericht in der Frage der Streitanhängigkeit bei Klagsausdehnung bzw Klagsänderung auf die bereits von ihm zitierten Entscheidungen 8 Ob 86/97y = SZ 70/169 = RdW 1998, 277 und 4 Ob 532/95 stützen konnte. Da auch im vorliegenden Fall die Streitanhängigkeit der Klagsausdehnung spätestens am 22. 1. 1998 eintrat, während die vorliegende Klage erst am 10. 5. 1998 der Beklagten zugestellt werden konnte, kommt es auch im vorliegenden Fall nicht darauf an, ob allenfalls die Streitanhängigkeit schon mit dem Einbringen eines Schriftsatzes, der die Klagserweiterung enthält, eintreten könnte. Wie der Oberste Gerichtshof in SZ 70/169 ausgeführt hat, hat gemäß Paragraph 233, Absatz eins, ZPO die Streitanhängigkeit die Wirkung, dass während ihrer Dauer über den geltend gemachten Anspruch weder bei demselben noch bei einem anderen Gericht ein Rechtsstreit durchgeführt werden darf.

Da auch sonst die Fragen im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO nicht zu beantworten sind, ist der Revisionsrekurs der Kläger zurückzuweisen.Da auch sonst die Fragen im Sinn des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO nicht zu beantworten sind, ist der Revisionsrekurs der Kläger zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 40 iVm § 50 ZPO. Die Beklagten haben auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels der Kläger nicht hingewiesen, weshalb ihre Revisionsrekursbeantwortung für ihre Rechtsverteidigung nicht notwendig war.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 40, in Verbindung mit Paragraph 50, ZPO. Die Beklagten haben auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels der Kläger nicht hingewiesen, weshalb ihre Revisionsrekursbeantwortung für ihre Rechtsverteidigung nicht notwendig war.