Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Hofmann als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Angst, Dr.Graf, Dr.Pimmer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) Margaretha S*****,***** ***** und 2.) Dipl.Ing.Dr.Eduard W*****, ***** *****beide vertreten durch Dr.Werner Thurner und Dr.Peter Schaden, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagte Partei Margarethe Sko*****,***** *****vertreten durch Dr.Gerald Stenitzer, Rechtsanwalt in Graz, wegen S 58.029 sA, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgerichtes vom 7.Dezember 1994, GZ 3 R 228/94-49, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der klagenden Parteien wird gemäß § 508 a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision der klagenden Parteien wird gemäß Paragraph 508, a Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Nach der nunmehr herrschenden Meinung wird durch § 368 EO ein materiellrechtlicher Anspruch nicht begründet (SZ 64/157 mwN). Die auf überholte Entscheidungen gestützte Meinung von Pimmer (in Schwimann, ABGB Rz 24 zu § 366), dem Vindikationskläger stehe nach § 368 EO wahlweise das Recht auf den Gegenstand oder das Interesse zu, kann daher nicht gefolgt werden. Die Kläger könnten somit den Ersatz des Interesses nur fordern, wenn sie bewiesen hätten, daß sie ihrer von der Beklagten monierten Räumungsverpflichtung nachkommen wollten, die Beklagte aber die Herausgabe der strittigen Gegenstände verweigerte. Solches wurde nicht vorgetragen. Die Entscheidung SZ 27/220, in der für den Fall einer vertraglichen Rückstellungspflicht der Beklagten eine abweichende Ansicht vertreten wurde, kommt nicht zum Tragen. Hier ist nämlich auf Grund des Mietvertrages nicht die Beklagte zur Rückstellung, sondern es sind die Kläger zur Abholung verpflichtet. Der angeführte, demnach die Kläger treffende Beweis ist ihnen aber nicht gelungen, weil nach den Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes nicht festgestellt werden konnte, wo sich die Gegenstände befinden und ob die Beklagte hierüber auch "dispositionsbefugt" ist.Nach der nunmehr herrschenden Meinung wird durch Paragraph 368, EO ein materiellrechtlicher Anspruch nicht begründet (SZ 64/157 mwN). Die auf überholte Entscheidungen gestützte Meinung von Pimmer (in Schwimann, ABGB Rz 24 zu Paragraph 366,), dem Vindikationskläger stehe nach Paragraph 368, EO wahlweise das Recht auf den Gegenstand oder das Interesse zu, kann daher nicht gefolgt werden. Die Kläger könnten somit den Ersatz des Interesses nur fordern, wenn sie bewiesen hätten, daß sie ihrer von der Beklagten monierten Räumungsverpflichtung nachkommen wollten, die Beklagte aber die Herausgabe der strittigen Gegenstände verweigerte. Solches wurde nicht vorgetragen. Die Entscheidung SZ 27/220, in der für den Fall einer vertraglichen Rückstellungspflicht der Beklagten eine abweichende Ansicht vertreten wurde, kommt nicht zum Tragen. Hier ist nämlich auf Grund des Mietvertrages nicht die Beklagte zur Rückstellung, sondern es sind die Kläger zur Abholung verpflichtet. Der angeführte, demnach die Kläger treffende Beweis ist ihnen aber nicht gelungen, weil nach den Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes nicht festgestellt werden konnte, wo sich die Gegenstände befinden und ob die Beklagte hierüber auch "dispositionsbefugt" ist.