Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat Dr.

 Roch als Vorsitzenden sowie die Hofräte Priv.-Doz. Dr. Rassi und Mag. Painsi und die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dipl.-Ing. M*****, vertreten durch Telos Law Group Winalek, Nikodem, Weinzinger Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei V***** GmbH & Co KG, *****, vertreten durch Pressl Endl Heinrich Bamberger Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, wegen Austausch, in eventu Verbesserung (Streitwert 36.300 EUR), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 7. Juni 2019, GZ 2 R 166/18y-21, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Darauf, ob die Vorinstanzen den vom Kläger primär angestrebten Austausch des von Anfang an mit Mängeln der Einparksensorik und der Rückfahrkamera behafteten Kraftfahrzeugs zu Recht als unverhältnismäßig angesehen haben, kommt es gar nicht an, weil die Konfiguration dieses Modells so nicht mehr gebaut wird und daher ein Austausch ohnehin unmöglich ist. Entgegen der Ansicht des Klägers handelt es sich dabei keineswegs um eine – ohne korrespondierende Feststellung getroffene – rechtliche Beurteilung, sondern sehr wohl um eine (der Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof nicht zugängliche) Tatsachenfeststellung.

Ist aber der Austausch und damit einer der beiden primären Gewährleistungsbehelfe unmöglich, kommt dem Kläger nach dem klaren Wortlaut des § 932 Abs 2 ABGB kein Wahlrecht mehr zu. Ob die Verbesserung im konkreten Fall mangels bei Schluss der Verhandlung erster Instanz vorliegenden tauglichen Software-Updates überhaupt möglich ist, kann offen bleiben, weil die Vorinstanzen dem auf Verbesserung lautenden ersten Eventualbegehren – von der Beklagten unbekämpft – stattgegeben haben.Ist aber der Austausch und damit einer der beiden primären Gewährleistungsbehelfe unmöglich, kommt dem Kläger nach dem klaren Wortlaut des Paragraph 932, Absatz 2, ABGB kein Wahlrecht mehr zu. Ob die Verbesserung im konkreten Fall mangels bei Schluss der Verhandlung erster Instanz vorliegenden tauglichen Software-Updates überhaupt möglich ist, kann offen bleiben, weil die Vorinstanzen dem auf Verbesserung lautenden ersten Eventualbegehren – von der Beklagten unbekämpft – stattgegeben haben.