Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Rat des Obersten Gerichtshofes Dr. Dinnebier als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Liedermann, Dr. Machek, Dr. Berger und Dr. Überreiter als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Gebrüder L***** KG, Holzgroßhandlung, Holzerzeugnisse in *****, vertreten durch Dr. Rudolf Hintermayer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Engelbert M*****, Holzgroßhändler, *****, vertreten durch Dr. Carl Josef Klug, Rechtsanwalt in Wien, wegen restl. 4.982,25 S sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 25. Februar 1960, GZ 1 R 417/59, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 23. Juni 1959, GZ 10 Cg 1899/58-61, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Folgender wesentliche Sachverhalt steht nach der Aktenlage fest:

Der Beklagte offerierte der Klägerin mit Schreiben vom 20. 9. 1956 (Beilage T) zur sofortigen Lieferung 1 Ladung 24 mm Schmalware, 8 cm aufwärts breit, 3 - 6 m lang, Fi/Ta/Ki/G.Kl.III, gut verladetrocken, parallel und im Prinzip scharfkantig gesäumt, faul- und bruchfrei, zum Preise von DM 138,--. Mit Schreiben vom 26. 9. 1956 (Beilage 9) teilte die Klägerin dem Beklagten mit, sie sei gerne bereit, mit dem Beklagten einen weiteren Abschluss zu machen über 24 mm Schmalware, bat jedoch zu prüfen, ob der Preis auf DM 136,-- je cbm ermäßigt werden könnte, wenn sie einräume, dass die gesamte Partie in Kiefer geliefert werden kann. Die Kiefer dürfe zwar angeblaut aber keinesfalls verblaut sein. Der Beklagte erklärte sich mit Schreiben vom 28. 9. 1956 (Beilage W) bereit, den Preis der der Klägerin zuletzt offerierten Ladung 24 mm Schmalware, Fi/Ta/Ki - Kiefernanteil ca 2/3 - jedoch nicht verblaut, auf DM 137 zu ermäßigen; dies bei umgehender Zusage (telegr.) und Erstellung aller Versandvoraussetzungen innerhalb 10 Tagen. Die Klägerin erklärte sich darauf mit Schreiben vom 2. 10. 1956 (Beilage 10) bereit, die angebotene Ladung zu DM 137 hereinzunehmen. Allerdings könne sie die Partie nicht so kurzfristig gebrauchen, wie der Beklagte verladen wolle. Sollte dies nicht möglich sein, ersuchte die Klägerin den beigefügten Schlussschein, jedoch nicht unterzeichnet, andernfalls zwei Exemplare gegengezeichnet zurückzusenden. In dem von der Klägerin gefertigten Schlussschein E/53/56 wurde die zu liefernde Ware wie folgt beschrieben: 1 Ladung ca. 30 cbm 24 mm Fi/Ta/Ki - Schalung Schmalware, Kiefernanteil ca 2/3, nicht verblaut, parallel und im Prinzip scharfkantig besäumt, faul- und bruchfrei, G.Kl.III/IV, lufttrocken, 8 cm aufwärts breit, 3 - 5 - 6 m lang. Der Beklagte strich in den von der Klägerin übersandten Schlussscheinen die Worte: Kiefernanteil ca 2/3 und setzte bei Lieferzeit: bezw. Abnahme bis längstens 20. 10. 1956 ein (siehe Beilage A) und sandte die von ihm in dieser Weise geänderten und ergänzten zwei Schlussscheinexemplare mit seiner Unterschrift versehen der Klägerin mit Schreiben vom 10. 10. 1956 (Beil T) zurück. Er wies in dem Begleitschreiben darauf hin, dass er die Abnahme wunschgemäß bis 20. 10. 1956 verlängert und die Beschränkung des Kiefernanteiles unter Hinweis auf den gedrückten Preis ganz gestrichen habe. Nach dem Schlussschein beträgt der Preis 137 DM je cbm franko deutsch/österreichische Grenze Passau. Als Versandadresse ist angeführt: Firma Internationales Transportkontor Fritz N*****, Bestimmungsbahnhof Passau, zur Verfügung der Klägerin. Mit Schreiben vom 15. 10. 1956 (siehe Beilage Z 2) erklärte sich die Klägerin mit der Änderung des Schlussscheines 53/56 durch den Beklagten einverstanden, bat aber darauf zu achten, dass die Ware keineswegs verblaut ist, ferner dass die Besäumung hinsichtlich Parallelität und vor allem auch Scharfkantigkeit einwandfrei sei. Der Waggon Schnittholz wurde am Bahnhof Niederfladnitz vom Beklagten am 7. 11. 1956 per Bahn an die von der Klägerin angegebene Adresse aufgegeben. Der Beklagte sandte an die Klägerin die Faktura vom 7. 11. 1956 über DM 4.200,--, die die Klausel enthält: Einwendungen können nur binnen 3 Tagen nach Empfang der Ware berücksichtigt werden. Die Klägerin zahlte den Rechnungsbetrag am 9. 11. 1956 bei der Bank ein (siehe Beilage P). Am Samstag den 10. 11. 1956 mittags langte der Waggon Holz im Bestimmungsbahnhof Passau ein, worauf von der Bahn noch am selben Tag der Versandadressat N***** verständigt wurde. Die Bahn stempelte den Frachtbrief aber erst mit 12. 11. 1956, 9 h, ab. N***** gab das Aviso an die Klägerin weiter; diese übernahm die Ware am Bahnhof Passau am 13. 11. 1956. Die Klägerin bemängelte mit Telegramm vom 14. 11. 1956 (Beilage D) den Waggon Schmalware wegen nicht kontraktgemäßer schlechter Besäumung und ungleichen Stärken und führte in ihrem Schreiben vom selben Tag die Mängel dahin aus, dass etwa 60 - 70 % nicht den kontraktlichen Bestimmungen entsprechen. Es seien schlecht besäumte, faule, brüchige und Bretter verschiedener unzulässiger Stärke darunter (s Beilage 4).Der Beklagte offerierte der Klägerin mit Schreiben vom 20. 9. 1956 (Beilage T) zur sofortigen Lieferung 1 Ladung 24 mm Schmalware, 8 cm aufwärts breit, 3 - 6 m lang, Fi/Ta/Ki/G.Kl.III, gut verladetrocken, parallel und im Prinzip scharfkantig gesäumt, faul- und bruchfrei, zum Preise von DM 138,--. Mit Schreiben vom 26. 9. 1956 (Beilage 9) teilte die Klägerin dem Beklagten mit, sie sei gerne bereit, mit dem Beklagten einen weiteren Abschluss zu machen über 24 mm Schmalware, bat jedoch zu prüfen, ob der Preis auf DM 136,-- je cbm ermäßigt werden könnte, wenn sie einräume, dass die gesamte Partie in Kiefer geliefert werden kann. Die Kiefer dürfe zwar angeblaut aber keinesfalls verblaut sein. Der Beklagte erklärte sich mit Schreiben vom 28. 9. 1956 (Beilage W) bereit, den Preis der der Klägerin zuletzt offerierten Ladung 24 mm Schmalware, Fi/Ta/Ki - Kiefernanteil ca 2/3 - jedoch nicht verblaut, auf DM 137 zu ermäßigen; dies bei umgehender Zusage (telegr.) und Erstellung aller Versandvoraussetzungen innerhalb 10 Tagen. Die Klägerin erklärte sich darauf mit Schreiben vom 2. 10. 1956 (Beilage 10) bereit, die angebotene Ladung zu DM 137 hereinzunehmen. Allerdings könne sie die Partie nicht so kurzfristig gebrauchen, wie der Beklagte verladen wolle. Sollte dies nicht möglich sein, ersuchte die Klägerin den beigefügten Schlussschein, jedoch nicht unterzeichnet, andernfalls zwei Exemplare gegengezeichnet zurückzusenden. In dem von der Klägerin gefertigten Schlussschein E/53/56 wurde die zu liefernde Ware wie folgt beschrieben: 1 Ladung ca. 30 cbm 24 mm Fi/Ta/Ki - Schalung Schmalware, Kiefernanteil ca 2/3, nicht verblaut, parallel und im Prinzip scharfkantig besäumt, faul- und bruchfrei, G.Kl.III/IV, lufttrocken, 8 cm aufwärts breit, 3 - 5 - 6 m lang. Der Beklagte strich in den von der Klägerin übersandten Schlussscheinen die Worte: Kiefernanteil ca 2/3 und setzte bei Lieferzeit: bezw. Abnahme bis längstens 20. 10. 1956 ein (siehe Beilage A) und sandte die von ihm in dieser Weise geänderten und ergänzten zwei Schlussscheinexemplare mit seiner Unterschrift versehen der Klägerin mit Schreiben vom 10. 10. 1956 (Beil T) zurück. Er wies in dem Begleitschreiben darauf hin, dass er die Abnahme wunschgemäß bis 20. 10. 1956 verlängert und die Beschränkung des Kiefernanteiles unter Hinweis auf den gedrückten Preis ganz gestrichen habe. Nach dem Schlussschein beträgt der Preis 137 DM je cbm franko deutsch/österreichische Grenze Passau. Als Versandadresse ist angeführt: Firma Internationales Transportkontor Fritz N*****, Bestimmungsbahnhof Passau, zur Verfügung der Klägerin. Mit Schreiben vom 15. 10. 1956 (siehe Beilage Ziffer 2,) erklärte sich die Klägerin mit der Änderung des Schlussscheines 53/56 durch den Beklagten einverstanden, bat aber darauf zu achten, dass die Ware keineswegs verblaut ist, ferner dass die Besäumung hinsichtlich Parallelität und vor allem auch Scharfkantigkeit einwandfrei sei. Der Waggon Schnittholz wurde am Bahnhof Niederfladnitz vom Beklagten am 7. 11. 1956 per Bahn an die von der Klägerin angegebene Adresse aufgegeben. Der Beklagte sandte an die Klägerin die Faktura vom 7. 11. 1956 über DM 4.200,--, die die Klausel enthält: Einwendungen können nur binnen 3 Tagen nach Empfang der Ware berücksichtigt werden. Die Klägerin zahlte den Rechnungsbetrag am 9. 11. 1956 bei der Bank ein (siehe Beilage P). Am Samstag den 10. 11. 1956 mittags langte der Waggon Holz im Bestimmungsbahnhof Passau ein, worauf von der Bahn noch am selben Tag der Versandadressat N***** verständigt wurde. Die Bahn stempelte den Frachtbrief aber erst mit 12. 11. 1956, 9 h, ab. N***** gab das Aviso an die Klägerin weiter; diese übernahm die Ware am Bahnhof Passau am 13. 11. 1956. Die Klägerin bemängelte mit Telegramm vom 14. 11. 1956 (Beilage D) den Waggon Schmalware wegen nicht kontraktgemäßer schlechter Besäumung und ungleichen Stärken und führte in ihrem Schreiben vom selben Tag die Mängel dahin aus, dass etwa 60 - 70 % nicht den kontraktlichen Bestimmungen entsprechen. Es seien schlecht besäumte, faule, brüchige und Bretter verschiedener unzulässiger Stärke darunter (s Beilage 4).

Das Erstgericht nahm zwar einen der Klägerin durch mangelhafte Lieferung entstandenen Schaden in der von der Klägerin auf S 5.500,-- sA eingeschränkten Höhe im Urteil vom 10. 5. 1958 (ON 34) als festgestellt an, kam aber zur Abweisung des eingeschränkten Klagebegehrens, weil auf das Rechtsverhältnis deutsches Recht anzuwenden und der erst mit der Klage am 12. 6. 1957 geltend gemachte Anspruch nach § 477 Abs 1 DBGB verjährt sei.Das Erstgericht nahm zwar einen der Klägerin durch mangelhafte Lieferung entstandenen Schaden in der von der Klägerin auf S 5.500,-- sA eingeschränkten Höhe im Urteil vom 10. 5. 1958 (ON 34) als festgestellt an, kam aber zur Abweisung des eingeschränkten Klagebegehrens, weil auf das Rechtsverhältnis deutsches Recht anzuwenden und der erst mit der Klage am 12. 6. 1957 geltend gemachte Anspruch nach Paragraph 477, Absatz eins, DBGB verjährt sei.

Das Berufungsgericht hob das Urteil ohne Rechtskraftvorbehalt auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück, weil die Frage des Abschlussortes und damit des anzuwendenden Rechtes nicht genügend geklärt sei. Das Erstgericht verurteilte im zweiten Rechtsgang mit Urteil vom 23. 6. 1959 (ON 61) den Beklagten zur Bezahlung eines Betrages von 5.291,25 S sA und wies das Mehrbegehren auf Zahlung von 208,75 S sA ab. Anzuwenden sei österreichisches Recht, der letzte Antragende sei der Beklagte gewesen, er habe noch zuletzt in dem ihm von der Klägerin übersendeten Schlussschein eine Streichung hinsichtlich des mitzuliefernden Warenteiles (Kiefer) vorgenommen, die Klägerin habe das von dem Beklagten so erfolgte letzte Anbot zur Kenntnis genommen. Der Beklagte habe nicht nur kontraktwidrig, also rechtswidrig, sondern auch schuldhaft und zwar grob fahrlässig geliefert, weil er bei der Abnahme der Ladung der mangelhaften Ware von seinem Lieferanten selbst anwesend gewesen sei und ihm bei entsprechender Sorgfalt die Mängel der Ware hätten auffallen müssen. Er hafte daher für den verschuldeten Schaden. Der Gesamtschade betrage DM 856,19, dies ergebe bei einem Kurs von 6,18 S einen Gesamtbetrag von 5.291,25

S.

Das Berufungsgericht gab im zweiten Rechtsgang nach Beweiswiederholung und -ergänzung der Berufung des Beklagten teilweise Folge und bestätigte das erstgerichtliche Urteil, das im abweislichen Teil als nicht angefochten unberührt blieb, im Ausspruch auf Zahlung von S 4.982,25 sA, änderte es aber im Übrigen dahin ab, dass das weitere Mehrbegehren im Betrage von 309 S sA abgewiesen wurde. Auch die Prozesskosten wurden herabgesetzt. Es nahm gleich dem Erstgericht an, dass der Beklagte nach Übersendung des Schlussscheines das letzte der im Laufe der Korrespondenz mehrmals geänderten Anbote gestellt habe, durch dessen Annahme (Schreiben der Klägerin vom 15. 10. 1956, Beilage Z 2) der Vertrag zustande gekommen sei. Es komme daher österreichisches Recht zur Anwendung. Es verneinte auch, dass die Klägerin ihr Recht nach den Tegernseer Usancen bzw den österreichischen Holzhandelsusancen verloren habe und dass die am 14. 11. 1956 erfolgte Bemängelung verspätet gewesen sei. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der beklagten Partei aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung.Das Berufungsgericht gab im zweiten Rechtsgang nach Beweiswiederholung und -ergänzung der Berufung des Beklagten teilweise Folge und bestätigte das erstgerichtliche Urteil, das im abweislichen Teil als nicht angefochten unberührt blieb, im Ausspruch auf Zahlung von S 4.982,25 sA, änderte es aber im Übrigen dahin ab, dass das weitere Mehrbegehren im Betrage von 309 S sA abgewiesen wurde. Auch die Prozesskosten wurden herabgesetzt. Es nahm gleich dem Erstgericht an, dass der Beklagte nach Übersendung des Schlussscheines das letzte der im Laufe der Korrespondenz mehrmals geänderten Anbote gestellt habe, durch dessen Annahme (Schreiben der Klägerin vom 15. 10. 1956, Beilage Ziffer 2,) der Vertrag zustande gekommen sei. Es komme daher österreichisches Recht zur Anwendung. Es verneinte auch, dass die Klägerin ihr Recht nach den Tegernseer Usancen bzw den österreichischen Holzhandelsusancen verloren habe und dass die am 14. 11. 1956 erfolgte Bemängelung verspätet gewesen sei. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der beklagten Partei aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung.

Die Revision ist nicht begründet.

Der Beklagte bekämpft in der Revision die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, dass auf das Rechtsverhältnis österreichisches Recht anzuwenden ist, dass die Mängelrüge rechtzeitig erhoben wurde und die nicht entsprechende Berücksichtigung der Tegernseer Usancen und der österreichischen Holzhandelsusancen. Dass der Klägerin durch die mangelhafte Lieferung des Beklagten ein von ihm verschuldeter Schaden entstanden ist und auch die Höhe des zugesprochenen Schadens wird nicht bekämpft. Da aber von der Klägerin verspätet gerügt und der Anspruch der Klägerin im Zeitpunkt der Einbringung der Klage nach § 477 Abs 1 DBGB bereits verjährt gewesen sei, hätte er nach den Ausführungen in der Revision nicht mehr zuerkannt werden dürfen. Unbestritten ist, dass der Kaufvertrag über das vom Beklagten der Klägerin zu liefernde Holz zwischen den Parteien (einer Firma der deutschen Bundesrepublik und einem Österreicher) im Korrespondenzweg zustandegekommen ist. Maßgebend für das anzuwendende Recht ist der Ort des Vertragsabschlusses, da eine Vereinbarung zwischen den Parteien über das anzuwendende Recht nicht erfolgt ist. Bei Verträgen unter Abwesenden kommt nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes der Vertrag mit dem Empfang der Annahmeerklärung durch den Antragsteller zum Abschluss. Ort des Vertragsabschlusses ist der Wohnsitz oder bei Geschäftsleuten der Ort der Geschäftsniederlassung, an dem die Annahmeerklärung zugegangen ist. Der Vertrag ist in dem Zeitpunkt zustande gekommen, in dem ein einseitiges Abgehen des Annehmenden vom Vertrag nicht mehr möglich ist.Der Beklagte bekämpft in der Revision die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, dass auf das Rechtsverhältnis österreichisches Recht anzuwenden ist, dass die Mängelrüge rechtzeitig erhoben wurde und die nicht entsprechende Berücksichtigung der Tegernseer Usancen und der österreichischen Holzhandelsusancen. Dass der Klägerin durch die mangelhafte Lieferung des Beklagten ein von ihm verschuldeter Schaden entstanden ist und auch die Höhe des zugesprochenen Schadens wird nicht bekämpft. Da aber von der Klägerin verspätet gerügt und der Anspruch der Klägerin im Zeitpunkt der Einbringung der Klage nach Paragraph 477, Absatz eins, DBGB bereits verjährt gewesen sei, hätte er nach den Ausführungen in der Revision nicht mehr zuerkannt werden dürfen. Unbestritten ist, dass der Kaufvertrag über das vom Beklagten der Klägerin zu liefernde Holz zwischen den Parteien (einer Firma der deutschen Bundesrepublik und einem Österreicher) im Korrespondenzweg zustandegekommen ist. Maßgebend für das anzuwendende Recht ist der Ort des Vertragsabschlusses, da eine Vereinbarung zwischen den Parteien über das anzuwendende Recht nicht erfolgt ist. Bei Verträgen unter Abwesenden kommt nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes der Vertrag mit dem Empfang der Annahmeerklärung durch den Antragsteller zum Abschluss. Ort des Vertragsabschlusses ist der Wohnsitz oder bei Geschäftsleuten der Ort der Geschäftsniederlassung, an dem die Annahmeerklärung zugegangen ist. Der Vertrag ist in dem Zeitpunkt zustande gekommen, in dem ein einseitiges Abgehen des Annehmenden vom Vertrag nicht mehr möglich ist.

Im vorliegenden Fall hat der Beklagte den ihm von der Klägerin übersandten Schlussschein vom 2. 10. 1956 nicht unverändert angenommen, sondern hat im Schlussschein die Worte Kiefernanteil ca 2/3 gestrichen und den so geänderten Schlussschein der Klägerin zurückgesandt. Er hat damit ein geändertes Anbot gestellt. Dadurch wurde die zu liefernde Ware zu Gunsten des Beklagten geändert, weil er nun nicht mehr verpflichtet war, nur höchstens ca 2/3 Kiefern zu liefern, sondern bei Annahme durch die Klägerin berechtigt wurde, zB auch nur Kiefern zu liefern. Die Klägerin wäre berechtigt gewesen, das vom Beklagten geänderte neue Anbot abzulehnen. Erst dadurch, dass sich die Klägerin mit Schreiben vom 15. 10. 1956 mit der vom Beklagten vorgenommenen Änderung der zu liefernden Ware einverstanden erklärt und dieses Schreiben dem Beklagten zugegangen ist, ist der Kaufvertrag, der eine Einigung über Preis und Ware erfordert, zustande gekommen. Ort des Vertragsabschlusses ist entgegen den Ausführungen der Revision Wien. Von den Untergerichten wurde daher mit Recht auf den Kaufvertrag zwischen den Streitteilen österreichisches Recht angewendet. Die Verjährung der Klagsforderung ist nach österreichischem Recht nicht eingetreten.

Der Beklagte beruft sich zu Unrecht auf die Tegernseer-Holzhandelsgebräuche oder auf die österreichischen Holzhandelsusancen 1951. Die Tegernseer-Holzhandelsgebräuche beziehen sich nur auf den Verkehr mit inländischem (also westdeutschem) Rundholz, Schnittholz und Holzhalbwaren. Die österreichischen Holzhandelsusancen gelten für alle Geschäfte in Hölzern aller Art, welche unter Berufung auf diese Usancen abgeschlossen werden. Dass für das vorliegende Geschäft die Tegernseer-Holzhandelsgebräuche zugrunde gelegt werden sollten, wurde nicht behauptet, auch dafür, dass das Geschäft unter Berufung auf die österreichischen Holzhandelsusancen abgeschlossen wurde, ergaben sich im Verfahren keine Anhaltspunkte. Für die Beurteilung der Rechtzeitigkeit der Mängelrüge käme daher grundsätzlich § 377 HGB in Anwendung, wenn diese Bestimmung nicht durch die Übersendung der Faktura vom 7. 11. 1956 mit dem Vermerk "Einwendungen können nur binnen 3 Tagen nach Empfang der Ware berücksichtigt werden" eine Änderung zu Gunsten der Klägerin erfahren hätte, die am 9. 11. 1956 bereits im Besitz der Faktura war. Es ist daher nur zu prüfen, ob unter Berücksichtigung dieser Fakturenklausel, die der Beklagte gegen sich gelten lassen muss, die am 14. 11. 1956 erfolgte Bemängelung rechtzeitig ist. Dies ist zu bejahen. Wie feststeht, wurde das Holz von der Klägerin am 13. 11. 1956 übernommen und am 14. 11. 1956 bemängelt. Darauf, dass der Waggon von der Bahn am Samstag den 10. 11. 1956 dem Versandadressaten N***** mittags oder nachmittags avisiert wurde, kommt es nicht an. Dieser Umstand wäre nur dann zu berücksichtigen, wenn zwischen Aviso und Übernahme (Empfangnahme des Holzes) durch die Klägerin ein größerer Zwischenraum gelegen wäre. Da der 11. 11. 1956 ein Sonntag war, die Übernahme bei gewöhnlichem Geschäftsgang durch die Klägerin daher frühestens am Montag, den 12. 11. 1956 hätte durchgeführt werden können, muss die am 14. 11. 1956 erfolgte Bemängelung mit Rücksicht auf die Fakturenklausel jedenfalls als rechtzeitig angesehen werden.Der Beklagte beruft sich zu Unrecht auf die Tegernseer-Holzhandelsgebräuche oder auf die österreichischen Holzhandelsusancen 1951. Die Tegernseer-Holzhandelsgebräuche beziehen sich nur auf den Verkehr mit inländischem (also westdeutschem) Rundholz, Schnittholz und Holzhalbwaren. Die österreichischen Holzhandelsusancen gelten für alle Geschäfte in Hölzern aller Art, welche unter Berufung auf diese Usancen abgeschlossen werden. Dass für das vorliegende Geschäft die Tegernseer-Holzhandelsgebräuche zugrunde gelegt werden sollten, wurde nicht behauptet, auch dafür, dass das Geschäft unter Berufung auf die österreichischen Holzhandelsusancen abgeschlossen wurde, ergaben sich im Verfahren keine Anhaltspunkte. Für die Beurteilung der Rechtzeitigkeit der Mängelrüge käme daher grundsätzlich Paragraph 377, HGB in Anwendung, wenn diese Bestimmung nicht durch die Übersendung der Faktura vom 7. 11. 1956 mit dem Vermerk "Einwendungen können nur binnen 3 Tagen nach Empfang der Ware berücksichtigt werden" eine Änderung zu Gunsten der Klägerin erfahren hätte, die am 9. 11. 1956 bereits im Besitz der Faktura war. Es ist daher nur zu prüfen, ob unter Berücksichtigung dieser Fakturenklausel, die der Beklagte gegen sich gelten lassen muss, die am 14. 11. 1956 erfolgte Bemängelung rechtzeitig ist. Dies ist zu bejahen. Wie feststeht, wurde das Holz von der Klägerin am 13. 11. 1956 übernommen und am 14. 11. 1956 bemängelt. Darauf, dass der Waggon von der Bahn am Samstag den 10. 11. 1956 dem Versandadressaten N***** mittags oder nachmittags avisiert wurde, kommt es nicht an. Dieser Umstand wäre nur dann zu berücksichtigen, wenn zwischen Aviso und Übernahme (Empfangnahme des Holzes) durch die Klägerin ein größerer Zwischenraum gelegen wäre. Da der 11. 11. 1956 ein Sonntag war, die Übernahme bei gewöhnlichem Geschäftsgang durch die Klägerin daher frühestens am Montag, den 12. 11. 1956 hätte durchgeführt werden können, muss die am 14. 11. 1956 erfolgte Bemängelung mit Rücksicht auf die Fakturenklausel jedenfalls als rechtzeitig angesehen werden.

Aus den angeführten Gründen konnte der Revision des Beklagten nicht Folge gegeben werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 40, 50 ZPO, da eine Revisionsbeantwortung von der Klägerin nicht erstattet wurde.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 40, 50, ZPO, da eine Revisionsbeantwortung von der Klägerin nicht erstattet wurde.