Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Höllwerth als Vorsitzenden sowie den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Brenn, die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek und den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E*, vertreten durch Poduschka Partner Anwaltsgesellschaft mbH in Linz, gegen die beklagte Partei V* AG, *, vertreten durch Pressl Endl Heinrich Bamberger Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, wegen 6.930 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 19. Juni 2024, GZ 6 R 15/24a-40, womit das Urteil des Bezirksgerichts Urfahr vom 21. November 2023, GZ 17 C 54/21i-31, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

[1]           Die Klägerin erwarb am 10. Februar 2015 von einem Fahrzeughändler einen VW Golf Comfortline TDI um 23.100 EUR. Das Fahrzeug ist mit einem 1,6 Liter Dieselmotor des Typs EA288 ausgestattet. Die Beklagte ist die Herstellerin des Fahrzeugs wie auch des Motors.

[2]           Das Fahrzeug wurde gemäß VO 715/2007/EG akkreditiert und entsprechend dem NEFZ-Zyklus überprüft. Im realen Fahrbetrieb werden die Grenzwerte nicht eingehalten.

[3]           Im Fahrzeug ist eine temperaturabhängige Abgasrückführung (Thermofenster) implementiert. Dieses Thermofenster erstreckt sich über einen Temperaturbereich von -24 bis +70 Grad Celsius. Nicht festgestellt werden konnte das genaue Verhalten des Abgasrückführungssystems im gesamten Temperaturbereich. Bei 10 Grad Celsius Umgebungstemperatur wird der NOx-Grenzwert von 180 mg/km bei Durchlauf des NEFZ-Zyklus jedenfalls eingehalten, wobei sich bei dieser Temperatur gegenüber dem NEFZ-Kalt-Test am Prüfstand ein leichter Anstieg von 106 mg/km auf 131 mg/km ergibt. Dieser Anstieg der NOx-Emissionen deutet darauf hin, dass die Abgasrückführungsrate bei dieser Temperatur geringfügig adaptiert wird. In welchem Ausmaß diese Adaption stattfindet und ob sie auf das Thermofenster zurückzuführen ist, konnte nicht festgestellt werden.

[4]           Die Reduktion der Abgasrückführungsraten bei zunehmenden Höhen ist notwendig, weil ansonsten ein Sauerstoffmangel im Brennraum des Motors auftreten kann. Dadurch kann es unter Umständen zu Fehlzündungen kommen oder dazu, dass der Motor nicht mehr zündet. Dies kann zu schweren unmittelbaren Motorschäden führen.

[5]           Das Klagsfahrzeug war und ist uneingeschränkt betriebssicher und fahrbereit. Wären zum Kaufzeitpunkt zwei absolut gleiche Fahrzeuge angeboten worden, eines davon mit einer verordnungskonformen Software und ein zweites mit einer zumindest vorerst unzulässigen Software, allerdings mit der Zusage, dass es ein verordnungskonformes Software-Update geben werde, dann hätte letzteres einen um etwa 10 % geringeren Wert; ohne Software-Update wäre der Fahrzeugwert aufgrund der Unsicherheit eines möglichen Typengenehmigungsentzugs um etwa 20 bis 30 % und im Fall eines Entzugs der Typengenehmigung um etwa 50 % niedriger.

[6]           Die Klägerin begehrt den Betrag von 6.930 EUR (30 % des geleisteten Kaufpreises) sA; ein von ihr überdies erhobenes Feststellungsbegehren wurde in erster Instanz – von der Klägerin unbekämpft – abgewiesen. Die Beklagte hafte als Fahrzeug- (und Motor-)Herstellerin für die verbaute unzulässige Abschalteinrichtung, die – soweit in dritter Instanz noch relevant – einerseits in einem Thermofenster und andererseits in einer Höhenabschaltung bestehe. Letztere bewirke, dass etwa über 1.000 Höhenmetern die Abgasrückführung reduziert werde; auch dies sei technisch nicht notwendig und diene lediglich der Schonung der Bauteile. Der Schaden der Klägerin liege im überteuerten Erwerb des Fahrzeugs, das sie bei Kenntnis der wahren Umstände keinesfalls zu diesem Preis gekauft hätte, sowie darin, dass darin rechtswidrig unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut seien.

[7]           Die Beklagte wendete, soweit in dritter Instanz von Interesse, im Wesentlichen ein, im Klagsfahrzeug sei kein von der „Diesel-Thematik“ betroffener Motor des Typs EA189 verbaut, sondern der Nachfolgemotor (EA288), der keine unzulässige Abschalteinrichtung beinhalte; folglich gebe es auch keinen behördlichen Rückruf. Es sei ein extrem weites Thermofenster zwischen -24 und +70 Grad Celsius verbaut. Die Reduktion der Abgasrückführungsrate sei ab einer gewissen geodätischen Höhe aus technischen Gründen notwendig, um einen für eine ordnungsgemäße Verbrennung ausreichenden Sauerstoffgehalt im Brennraum zu gewährleisten. Da der Sauerstoffgehalt der Luft bei zunehmender Höhe nachlasse, müsse entsprechend mehr Frischluft zugeführt werden, was zwangsläufig eine geringere Abgasrückführung bedinge. Ohne Korrektur der Abgasrückführungsrate drohten Zündungsaussetzer, ein Schaden des Turboladers und in weiterer Folge ein Motorschaden. Das deutsche Kraftfahrtbundesamt habe die Höhenabschaltung für zulässig erachtet.

[8]           Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Das im Fahrzeug der Klägerin verbaute Thermofenster stelle keine unzulässige Abschalteinrichtung dar, weil die Abgasrückführung unter normalen Betriebsbedingungen während des überwiegenden Teils des Jahres uneingeschränkt funktioniere. Auch die Höhenabschaltung sei nicht unzulässig, weil sie notwendig sei, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, und sie zum Zeitpunkt der Typengenehmigung auch dem Stand der Technik entsprochen habe.

[9]           Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge. Das Thermofenster sei keine unzulässige Abschalteinrichtung, weil Temperaturen unter -24 und über +70 Grad Celsius keine Bedingungen des „normalen Fahrbetriebs“ seien. Da der „Knick“ bei der NOx-Emission bei Unterschreiten einer Temperatur von +10 Grad Celsius nicht auf das Thermofenster zurückzuführen sei, könne dies auch keine Änderung der Beurteilung nach sich ziehen. Die Höhenabschaltung diene dazu, einen unmittelbaren Motorschaden zu verhindern.

[10]       Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision zu, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zum konkret ausgestalteten Thermofenster und zur Höhenabschaltung fehle.

[11]       Die Revision der Klägerin ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig; sie ist auch im Sinn des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags berechtigt.

[12]       1. Nach Art 5 Abs 2 Satz 1 VO 715/2007/EG ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, unzulässig. Eine Abschalteinrichtung ist nach der Definition in Art 3 Nr 10 VO 715/2007/EG ein Konstruktionsteil, der die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. [12] 1. Nach Artikel 5, Absatz 2, Satz 1 VO 715/2007/EG ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, unzulässig. Eine Abschalteinrichtung ist nach der Definition in Artikel 3, Nr 10 VO 715/2007/EG ein Konstruktionsteil, der die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.

[13]       2. Der Begriff „normaler Fahrzeugbetrieb“ verweist dabei auf die Verwendung des Fahrzeugs unter tatsächlichen Fahrbedingungen, wie sie im Unionsgebiet üblich sind. Auf die klimatischen Bedingungen in einem Mitgliedstaat oder gar nur in bestimmten Regionen von Mitgliedstaaten kommt es daher nicht an (10 Ob 34/24h Rz 14 mwN).

[14]       3. Gemäß Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EG ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, unzulässig, sofern nicht eine der (drei) dort genannten Ausnahmen greift. Nach der Ausnahme des Art 5 Abs 2 lit a VO 715/2007/EG – auf die sich die Beklagte hier beruft – ist eine Abschalteinrichtung zulässig, wenn sie notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. [14] 3. Gemäß Artikel 5, Absatz 2, VO 715/2007/EG ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, unzulässig, sofern nicht eine der (drei) dort genannten Ausnahmen greift. Nach der Ausnahme des Artikel 5, Absatz 2, Litera a, VO 715/2007/EG – auf die sich die Beklagte hier beruft – ist eine Abschalteinrichtung zulässig, wenn sie notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten.

[15]       3.1. In diesem Sinn „notwendig“ ist eine Abschalteinrichtung allerdings nur dann, wenn zum Zeitpunkt der EG-Typengenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, abwenden kann. Jedenfalls unzulässig ist es, Fahrzeuge allein deshalb mit solchen Abschalteinrichtungen auszustatten, um den Motor vor Verschmutzung und Verschleiß zu schützen (10 Ob 34/24h Rz 16 mwN).

[16]       3.2. Selbst wenn sämtliche Voraussetzungen des Art 5 Abs 2 Satz 2 lit a VO 715/2007/EG erfüllt sind, fällt eine Abschalteinrichtung nach der ständigen Rechtsprechung dennoch nicht unter diese Verbotsausnahme, wenn sie das Regel-Ausnahme-Verhältnis umkehrt, sie unter normalen Betriebsbedingungen also den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet ist (10 Ob 34/24h Rz 17 mwN). [16] 3.2. Selbst wenn sämtliche Voraussetzungen des Artikel 5, Absatz 2, Satz 2 Litera a, VO 715/2007/EG erfüllt sind, fällt eine Abschalteinrichtung nach der ständigen Rechtsprechung dennoch nicht unter diese Verbotsausnahme, wenn sie das Regel-Ausnahme-Verhältnis umkehrt, sie unter normalen Betriebsbedingungen also den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet ist (10 Ob 34/24h Rz 17 mwN).

[17]       4. Nach mittlerweile gesicherter Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist der (jeweilige) Kläger für das Vorliegen einer „Abschalteinrichtung“ im Sinn von Art 3 Nr 10 VO 715/2007/EG behauptungs- und beweispflichtig. Ist dieser Nachweis im Verfahren gelungen, ist angesichts des grundsätzlichen Verbots in Art 5 Abs 2 Satz 1 VO 715/2007/EG fürs Erste von der Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung auszugehen. Bei einer Abschalteinrichtung nach Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EG hat also der Kläger den Eintritt eines Schadens infolge des Vorhandenseins einer Abschalteinrichtung zu behaupten und zu beweisen. Soweit sich die Beklagte auf eine Ausnahme vom Verbot einer Abschalteinrichtung stützt, liegt es an ihr, die für die Verbotsausnahme erforderlichen Voraussetzungen zu behaupten und zu beweisen (RS0106638 [T20]). [17] 4. Nach mittlerweile gesicherter Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist der (jeweilige) Kläger für das Vorliegen einer „Abschalteinrichtung“ im Sinn von Artikel 3, Nr 10 VO 715/2007/EG behauptungs- und beweispflichtig. Ist dieser Nachweis im Verfahren gelungen, ist angesichts des grundsätzlichen Verbots in Artikel 5, Absatz 2, Satz 1 VO 715/2007/EG fürs Erste von der Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung auszugehen. Bei einer Abschalteinrichtung nach Artikel 5, Absatz 2, VO 715/2007/EG hat also der Kläger den Eintritt eines Schadens infolge des Vorhandenseins einer Abschalteinrichtung zu behaupten und zu beweisen. Soweit sich die Beklagte auf eine Ausnahme vom Verbot einer Abschalteinrichtung stützt, liegt es an ihr, die für die Verbotsausnahme erforderlichen Voraussetzungen zu behaupten und zu beweisen (RS0106638 [T20]).

5. Zum Thermofenster

[18]       5.1. Die Klägerin steht auf dem Standpunkt, das Berufungsgericht sei zu Unrecht trotz Vorliegens eines Thermofensters nicht von einer (offenbar gemeint: unzulässigen) Abschalteinrichtung ausgegangen.

[19]       5.2. Im vorliegenden Fall bewirkt das Thermofenster erst außerhalb des Temperaturbereichs zwischen -24 und +70 Grad Celsius eine Reduktion der Abgasrückführung; ein Zusammenhang der weiters festgestellten geringfügigen Reduktion der Abgasrückführung bei einer Temperatur von 10 Grad Celsius mit dem Thermofenster ist nicht erwiesen. Bei den genannten Temperaturen handelt es sich zweifellos nicht mehr um Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind. Vielmehr deckt ein derart großer Temperaturbereich, in dem die Abgasrückführung voll funktioniert, die üblichen Fahrbedingungen im Unionsgebiet ab, sodass keine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt.

6. Zur Frage der Grenzwerte im Realbetrieb

[20]       6.1. Die Klägerin vertritt die Auffassung, die NOx-Grenzwerte müssten auch im Realbetrieb eingehalten werden.

[21]       6.2. Dem ist zu erwidern, dass nach nunmehr ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (vgl nur 10 Ob 31/23s; 8 Ob 92/23x; 8 Ob 118/23w; 3 Ob 215/23y; 5 Ob 102/24x; jüngst 3 Ob 168/24p) die im Anhang I der VO 715/2007/EG normierten Grenzwerte nur für die Emissionsmessungen im festgelegten standardisierten Prüfverfahren relevant sind und für eine Prüfung im Realbetrieb keine Rechtsgrundlage besteht. [21] 6.2. Dem ist zu erwidern, dass nach nunmehr ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vergleiche nur 10 Ob 31/23s; 8 Ob 92/23x; 8 Ob 118/23w; 3 Ob 215/23y; 5 Ob 102/24x; jüngst 3 Ob 168/24p) die im Anhang römisch eins der VO 715/2007/EG normierten Grenzwerte nur für die Emissionsmessungen im festgelegten standardisierten Prüfverfahren relevant sind und für eine Prüfung im Realbetrieb keine Rechtsgrundlage besteht.

7. Zur Höhenschaltung

[22]       7.1. Bei der Höhenschaltung handelt es sich zweifellos um eine Abschaltvorrichtung iSd Art 3 Nr 10 VO 715/2007/EG. Die Beklagte steht auf dem Standpunkt, diese diene dem Motorschutz; sie stützt sich also auf die Ausnahme des Art 5 Abs 2 lit a VO 715/2007/EG. [22] 7.1. Bei der Höhenschaltung handelt es sich zweifellos um eine Abschaltvorrichtung iSd Artikel 3, Nr 10 VO 715/2007/EG. Die Beklagte steht auf dem Standpunkt, diese diene dem Motorschutz; sie stützt sich also auf die Ausnahme des Artikel 5, Absatz 2, Litera a, VO 715/2007/EG.

[23]       7.2. Das Vorbringen der Klägerin, wonach die Höhenschaltung bei „ca 1.000 Höhenmetern“ einsetze (also zu einer Reduktion der Abgasrückführungsrate führe), hat die Beklagte nicht substanziiert bestritten, sodass es als zugestanden anzusehen ist.

[24]       7.3. Den Feststellungen zur Höhenschaltung lässt sich bisher nur entnehmen, dass es aus technischer Sicht notwendig ist, die Abgasrückführungsrate mit zunehmender Höhe über dem Meeresspiegel schrittweise zu reduzieren. Damit ist aber noch nicht gesagt, ob die konkret implementierte Abschalteinrichtung, die die Abgasrückführung bereits beginnend mit „ca 1.000 Höhenmetern“ reduziert, zum Schutz des Motors notwendig ist (siehe dazu im Übrigen auch EuGH C-134/20, VW, Rz 51, wonach das Fahren auf Straßen über 1.000 Höhenmetern im Unionsgebiet üblich ist). Ferner fehlen Feststellungen dazu, ob die konkrete Abschalteinrichtung „notwendig“ iSd Art 5 Abs 2 lit a VO 715/2007/EG (dazu siehe bereits oben Pkt 3.1.) ist. [24] 7.3. Den Feststellungen zur Höhenschaltung lässt sich bisher nur entnehmen, dass es aus technischer Sicht notwendig ist, die Abgasrückführungsrate mit zunehmender Höhe über dem Meeresspiegel schrittweise zu reduzieren. Damit ist aber noch nicht gesagt, ob die konkret implementierte Abschalteinrichtung, die die Abgasrückführung bereits beginnend mit „ca 1.000 Höhenmetern“ reduziert, zum Schutz des Motors notwendig ist (siehe dazu im Übrigen auch EuGH C-134/20, VW, Rz 51, wonach das Fahren auf Straßen über 1.000 Höhenmetern im Unionsgebiet üblich ist). Ferner fehlen Feststellungen dazu, ob die konkrete Abschalteinrichtung „notwendig“ iSd Artikel 5, Absatz 2, Litera a, VO 715/2007/EG (dazu siehe bereits oben Pkt 3.1.) ist.

[25]       8. Das Erstgericht wird daher das Verfahren im dargelegten Sinn zu ergänzen und anschließend neuerlich zu entscheiden haben.

[26]       9. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO. [26] 9. Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, ZPO.