Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Höllwerth als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon.-Prof. Dr. Brenn, die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek und den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K* GmbH, *, vertreten durch Auer Bodingbauer Leitner Stöglehner Rechtsanwälte OG in Linz, gegen die beklagte Partei Ing. G*, vertreten durch Mag. Franz Kellner, Rechtsanwalt in Wien, wegen 2.592 EUR sA, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 28. September 2024, GZ 34 R 133/24x-32, womit die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 16. August 2024, GZ 28 C 935/23v-25, zurückgewiesen wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 419,57 EUR (hierin enthalten 69,93 EUR USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

[1]           Das Erstgericht gab dem Zahlungsbegehren der Klägerin im Umfang von 2.592 EUR sA statt und wies ein Mehrbegehren von 17,28 EUR sA unbekämpft ab.

[2]           Das Berufungsgericht wies die vom Beklagten gegen den stattgebenden Teil des Ersturteils erhobene Berufung, mit der er ausschließlich das Unterbleiben seiner Einvernahme als Verfahrensmangel rügte, als unzulässig zurück. Bei einem 2.700 EUR nicht übersteigenden Streitgegenstand könne das Urteil nur wegen Nichtigkeit und wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung angefochten werden, nicht aber auch wegen eines behaupteten Verfahrensmangels. Eine nur aus unzulässigen Rechtsmittelgründen erhobene Berufung sei einer gesetzlich unzulässigen Berufung gleichzustellen und zurückzuweisen.

[3]           Der gegen diesen Beschluss erhobene Rekurs des Beklagten ist gemäß § 519 Abs 1 Z 1 ZPO als Vollrekurs zulässig (vgl RS0098745), aber nicht berechtigt. [3] Der gegen diesen Beschluss erhobene Rekurs des Beklagten ist gemäß Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO als Vollrekurs zulässig vergleiche RS0098745), aber nicht berechtigt.

[4]           1. Der Beklagte steht auf dem Standpunkt, das Berufungsgericht hätte die in der Berufung inhaltlich geltend gemachte Nichtigkeit des Ersturteils gemäß § 477 Abs 1 Z 4 ZPO aufzugreifen gehabt. Dem kann nicht gefolgt werden: [4] 1. Der Beklagte steht auf dem Standpunkt, das Berufungsgericht hätte die in der Berufung inhaltlich geltend gemachte Nichtigkeit des Ersturteils gemäß Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 4, ZPO aufzugreifen gehabt. Dem kann nicht gefolgt werden:

[5]           1.1. Richtig ist grundsätzlich, dass Nichtigkeitsgründe von Amts wegen wahrzunehmen sind (vgl RS0041901 [T1]). [5] 1.1. Richtig ist grundsätzlich, dass Nichtigkeitsgründe von Amts wegen wahrzunehmen sind vergleiche RS0041901 [T1]).

[6]           1.2. Gemäß § 477 Abs 1 Z 4 ZPO ist ein Urteil als nichtig aufzuheben, wenn einer Partei die Möglichkeit, vor Gericht zu verhandeln, durch ungesetzlichen Vorgang, insbesondere durch Unterlassung der (gehörigen) Zustellung entzogen wurde (vgl 2 Ob 98/10s). [6] 1.2. Gemäß Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 4, ZPO ist ein Urteil als nichtig aufzuheben, wenn einer Partei die Möglichkeit, vor Gericht zu verhandeln, durch ungesetzlichen Vorgang, insbesondere durch Unterlassung der (gehörigen) Zustellung entzogen wurde vergleiche 2 Ob 98/10s).

[7]           1.3. Der Beklagte wurde zur (von ihm nicht besuchten) Verhandlung vom 13. Juni 2024, in der seine Parteienvernehmung erfolgen hätte sollen, nach der Aktenlage ordnungsgemäß geladen. Dass ihm die Ladung tatsächlich zukam, ergibt sich im Übrigen auch aus seinem Telefax vom Abend des 12. Juni 2024, mit dem er dem Erstgericht eine ärztliche Bestätigung über seine Arbeitsunfähigkeit am 13. Juni 2024 unter Bezugnahme auf den Verhandlungstermin übermittelte.

[8]           1.4. Daraus folgt, dass dem Beklagten die Möglichkeit, vor Gericht zu verhandeln, gerade nicht durch einen ungesetzlichen Vorgang entzogen wurde. Dass der Beklagte im Verfahren nicht als Partei vernommen wurde, weil die Verhandlung vom 13. Juni 2024 nicht zum Zweck seiner neuerlichen Ladung zur Parteienvernehmung erstreckt wurde, kann schon begrifflich keine Verletzung seines rechtlichen Gehörs darstellen (vgl RS0042237). [8] 1.4. Daraus folgt, dass dem Beklagten die Möglichkeit, vor Gericht zu verhandeln, gerade nicht durch einen ungesetzlichen Vorgang entzogen wurde. Dass der Beklagte im Verfahren nicht als Partei vernommen wurde, weil die Verhandlung vom 13. Juni 2024 nicht zum Zweck seiner neuerlichen Ladung zur Parteienvernehmung erstreckt wurde, kann schon begrifflich keine Verletzung seines rechtlichen Gehörs darstellen vergleiche RS0042237).

[9]           2. Der Rekurs muss daher erfolglos bleiben.

[10]       Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO. [10] Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 41, 50, ZPO.