Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon.-Prof. Dr. Neumayr, die Hofrätin Dr. Lovrek und die Hofräte Dr. Jensik und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F***** R*****, vertreten durch Dr. Siegfried Rack und Mag. Gottfried Tazol, Rechtsanwälte in Völkermarkt, gegen die beklagten Parteien 1. F***** V*****, 2. R***** V*****, beide vertreten durch Dr. Felix Jurak, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen Leistung und Feststellung (Gesamtstreitwert 10.000 EUR), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Berufungsgericht vom 22. April 2011, GZ 1 R 82/10v-40, womit über Berufungen aller Parteien das Urteil des Bezirksgerichts Völkermarkt vom 28. Jänner 2010, GZ 2 C 205/07m-32, teilweise abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision wird mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Das Berufungsgericht gab der auf Entfernung von die Ausübung der dem Kläger zustehenden Wegdienstbarkeit erschwerenden Hindernissen gerichteten Leistungsklage teilweise statt und wies das Mehrbegehren sowie ein auf Feststellung und Verbücherung der Wegdienstbarkeit gerichtetes Klagebegehren ab. Der Kläger habe Anspruch auf Beseitigung jener Hindernisse (Betonsockel, Beton- und Asphaltankeilungen), die die Ausübung der seinerzeit vertraglich eingeräumten und verbücherten Dienstbarkeit hindern oder erschweren, nicht aber auf Ausdehnung des Fahrrechts (Zufahrt auch mit Schwerfahrzeugen). Diesbezüglich scheitere die behauptete Ersitzung an der dem Kläger fehlenden Redlichkeit. Dem Feststellungsbegehren stehe entgegen, dass die Beklagten die auf „leichte Fuhren“ beschränkte Dienstbarkeit nicht bestreiten und die vom Kläger angestrebte umfassendere Dienstbarkeit nicht zustehe.

Der Revisionswerber vermag keine erheblichen Rechtsfragen nach § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen.Der Revisionswerber vermag keine erheblichen Rechtsfragen nach Paragraph 502, Absatz eins, ZPO aufzuzeigen.

In zweiter Instanz verneinte Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens (hier: unterlassene Beiziehung eines Sachverständigen für Vermessungswesen) können in dritter Instanz nicht neuerlich geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0042963).

Die Auslegung des hier maßgeblichen, die strittige Dienstbarkeit begründenden Vertrags (gemäß dem Wortlaut des Vertrags und den damals in der Natur gegebenen Umständen, insbesondere dem vorhandenen Weg) durch die Vorinstanzen wirft - mangels vom Obersten Gerichtshof aufzugreifender Fehlbeurteilung - ebensowenig eine erhebliche Rechtsfrage auf wie die nach den Umständen des Einzelfalls vorzunehmende Beurteilung (Verneinung) der Redlichkeit des die Ersitzung der (erweiterten) Dienstbarkeit behauptenden Klägers, dem die ausdrückliche Beschränkung der Dienstbarkeit auf „leichte Fuhren“ bekannt war bzw sein musste.

Es trifft zwar zu, dass einem Feststellungsbegehren auch teilweise Folge zu geben ist, wenn es bloß zum Teil (im Sinn eines minus) berechtigt ist (RIS-Justiz RS0037485), dem Kläger fehlt aber in Ansehung des vertraglich vereinbarten Wegerechts („für leichte Fuhren“) das Rechtsschutzinteresse, weil insoweit die Dienstbarkeit an sich von den Beklagten nicht bestritten wird und die Beseitigung der tatsächlichen Beeinträchtigung mit Leistungsklage begehrt (und zugesprochen) wurde.

Im Hinblick auf die von den Beklagten mit ihrer Berufung angestrebten gänzlichen Klageabweisung vermag die teilweise Einschränkung des erstgerichtlichen Beseitigungsauftrags keinen Verstoß gegen § 405 ZPO (gegen die Rechtskraft des Ersturteils mangels Bekämpfung) zu begründen. Die vom Berufungsgericht offensichtlich im Sinn einer Berichtigung vorgenommene Verringerung der Tiefenangabe für den zu entfernenden Betonkeil entspricht der vom Erstgericht herangezogenen Skizze des Sachverständigen, die im Übrigen für die Bestimmung des Inhalts der Leistungsverpflichtung für maßgeblich erklärt wurde (keine inhaltliche Änderung der Beseitigungspflicht).Im Hinblick auf die von den Beklagten mit ihrer Berufung angestrebten gänzlichen Klageabweisung vermag die teilweise Einschränkung des erstgerichtlichen Beseitigungsauftrags keinen Verstoß gegen Paragraph 405, ZPO (gegen die Rechtskraft des Ersturteils mangels Bekämpfung) zu begründen. Die vom Berufungsgericht offensichtlich im Sinn einer Berichtigung vorgenommene Verringerung der Tiefenangabe für den zu entfernenden Betonkeil entspricht der vom Erstgericht herangezogenen Skizze des Sachverständigen, die im Übrigen für die Bestimmung des Inhalts der Leistungsverpflichtung für maßgeblich erklärt wurde (keine inhaltliche Änderung der Beseitigungspflicht).

Mangels Aufzeigens einer erheblichen Rechtsfrage nach § 502 Abs 1 ZPO ist die Revision des Klägers zurückzuweisen.Mangels Aufzeigens einer erheblichen Rechtsfrage nach Paragraph 502, Absatz eins, ZPO ist die Revision des Klägers zurückzuweisen.