Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Dr. Schwarz als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Z*** UND

K*** W***, Vordere Zollamtsstraße 13, 1030 Wien, vertreten durch Dr. Karl Safron und Dr. Franz Großmann, Rechtsanwälte in Klagenfurt, wider die verpflichtete Partei Dr. Johannes R***, Rechtsanwalt, Schottengasse 3, 1010 Wien, als Masseverwalter in den Konkursen über das Vermögen des Dr. Michael R***, geboren am 7. Mai 1940, Arzt, und der Maria Renata R***, geboren am 9. November 1942, im Haushalt tätig, beide Wenzgasse 3, 1130 Wien (6 S 66/88 und 6 S 67/88 des Handelsgerichtes Wien), wegen S 471.386,90 sA, infolge Revisionsrekurses der verpflichteten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 27. Oktober 1988, GZ 46 R 795/88-6, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Hietzing vom 11. Juli 1988, GZ 4 E 49/88-3, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die verpflichtete Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Auf den am 24. Feber 1988 beim Exekutionsgericht Wien eingebrachten und von diesem nach Ausspruch seiner Unzuständigkeit an das nach § 18 Z 1 EO zuständige Erstgericht als Grundbuchsgericht überwiesenen (§ 44 Abs 1 JN) und dort am 7. März 1988 eingelangten Antrag der betreibenden Bank hatte das Erstgericht am 8. März 1988 zur Hereinbringung der vollstreckbaren Forderung von S 471.386,90 sA die zwangsweise Pfandrechtsbegründung auf die je 181/2824 Anteile der Schuldner an der Liegenschaft EZ 533 KG 01215 Unter St. Veit bewilligt. Die Einverleibung des Simultanpfandrechtes wurde am 15. März 1988 vollzogen.Auf den am 24. Feber 1988 beim Exekutionsgericht Wien eingebrachten und von diesem nach Ausspruch seiner Unzuständigkeit an das nach Paragraph 18, Ziffer eins, EO zuständige Erstgericht als Grundbuchsgericht überwiesenen (Paragraph 44, Absatz eins, JN) und dort am 7. März 1988 eingelangten Antrag der betreibenden Bank hatte das Erstgericht am 8. März 1988 zur Hereinbringung der vollstreckbaren Forderung von S 471.386,90 sA die zwangsweise Pfandrechtsbegründung auf die je 181/2824 Anteile der Schuldner an der Liegenschaft EZ 533 KG 01215 Unter St. Veit bewilligt. Die Einverleibung des Simultanpfandrechtes wurde am 15. März 1988 vollzogen.

Mit Wirkung vom 6. Mai 1988 (§ 2 Abs 1 KO) hat das Handelsgericht Wien über das Vermögen beider Schuldner zu 6 S 66/88 und zu 6 S 67/88 den Konkurs eröffnet.Mit Wirkung vom 6. Mai 1988 (Paragraph 2, Absatz eins, KO) hat das Handelsgericht Wien über das Vermögen beider Schuldner zu 6 S 66/88 und zu 6 S 67/88 den Konkurs eröffnet.

Der in beiden Konkursen bestellte Masseverwalter beantragte die Einstellung des Konkursverfahrens, weil das in den letzten sechzig Tagen vor der Konkurseröffnung erworbene Pfandrecht der betreibenden Bank durch die Konkurseröffnung gemäß § 12 Abs 1 KO erloschen sei. Das Erstgericht gab dem Antrag statt und ordnete die Löschung des Pfandrechtes CLNR 14a an.Der in beiden Konkursen bestellte Masseverwalter beantragte die Einstellung des Konkursverfahrens, weil das in den letzten sechzig Tagen vor der Konkurseröffnung erworbene Pfandrecht der betreibenden Bank durch die Konkurseröffnung gemäß Paragraph 12, Absatz eins, KO erloschen sei. Das Erstgericht gab dem Antrag statt und ordnete die Löschung des Pfandrechtes CLNR 14a an.

Das Rekursgericht änderte diesen Beschluß über den Rekurs der betreibenden Partei in die Antragsabweisung ab. Für das Konkursverfahren äußere zwar die Möglichkeit des Wiederauflebens des nach § 12 Abs 1 KO bedingt erloschenen Pfandrechtes keine Vorwirkung. Die Pfandsache könne daher ohne Rücksicht auf das Pfandrecht verwertet und der Erlös in die Masse einbezogen werden. Solange aber kein endgültiges Erlöschen des Pfandrechtes eingetreten sei, könne die Exekution durch zwangsweise Pfandrechtsbegründung nicht eingestellt und das Pfandrecht nicht gelöscht werden.Das Rekursgericht änderte diesen Beschluß über den Rekurs der betreibenden Partei in die Antragsabweisung ab. Für das Konkursverfahren äußere zwar die Möglichkeit des Wiederauflebens des nach Paragraph 12, Absatz eins, KO bedingt erloschenen Pfandrechtes keine Vorwirkung. Die Pfandsache könne daher ohne Rücksicht auf das Pfandrecht verwertet und der Erlös in die Masse einbezogen werden. Solange aber kein endgültiges Erlöschen des Pfandrechtes eingetreten sei, könne die Exekution durch zwangsweise Pfandrechtsbegründung nicht eingestellt und das Pfandrecht nicht gelöscht werden.

Der Revisionsrekurs des Masseverwalters ist nicht berechtigt. Das für die betreibende Partei erworbene exekutive Pfandrecht an den Liegenschaftsanteilen der Gemeinschuldner ist zwar durch § 12 Abs 1 KO betroffen, weil für den Erwerb des Pfandrechtes an verbücherten Liegenschaften gemäß § 451 ABGB das Eintragungsprinzip gilt (Petrasch in Rummel, ABGB, Rz 5 zu § 451) und sich nach § 29 Abs 1 GBG die Rangordnung einer Eintragung nach der Uhrzeit richtet, zu der die Eingabe (hier der Exekutionsantrag) beim Grundbuchsgericht eingelangt ist (Heller-Berger-Stix 901 und 920; Petrasch aaO, Rz 6 zu § 464; JBl 1979, 492 ua). Auf das Einlangen des Exekutionsantrages bei dem nicht zuständigen Gericht kommt es also ungeachtet der Überweisung nach § 44 JN nicht an. Auch dann, wenn die Exekution beim Titelgericht beantragt worden wäre, hätte die betreibende Partei ihr Pfandrecht erst mit dem Einlangen der Exekutionsbewilligung beim Buchgericht erworben. Der Pfandrechtserwerb erfolgte demnach mit dem 7. März 1988 am 60. Tag vor der Konkurseröffnung.Der Revisionsrekurs des Masseverwalters ist nicht berechtigt. Das für die betreibende Partei erworbene exekutive Pfandrecht an den Liegenschaftsanteilen der Gemeinschuldner ist zwar durch Paragraph 12, Absatz eins, KO betroffen, weil für den Erwerb des Pfandrechtes an verbücherten Liegenschaften gemäß Paragraph 451, ABGB das Eintragungsprinzip gilt (Petrasch in Rummel, ABGB, Rz 5 zu Paragraph 451,) und sich nach Paragraph 29, Absatz eins, GBG die Rangordnung einer Eintragung nach der Uhrzeit richtet, zu der die Eingabe (hier der Exekutionsantrag) beim Grundbuchsgericht eingelangt ist (Heller-Berger-Stix 901 und 920; Petrasch aaO, Rz 6 zu Paragraph 464,; JBl 1979, 492 ua). Auf das Einlangen des Exekutionsantrages bei dem nicht zuständigen Gericht kommt es also ungeachtet der Überweisung nach Paragraph 44, JN nicht an. Auch dann, wenn die Exekution beim Titelgericht beantragt worden wäre, hätte die betreibende Partei ihr Pfandrecht erst mit dem Einlangen der Exekutionsbewilligung beim Buchgericht erworben. Der Pfandrechtserwerb erfolgte demnach mit dem 7. März 1988 am 60. Tag vor der Konkurseröffnung.

Nach § 12 Abs 1 KO erlöschen durch die Konkurseröffnung Absonderungsrechte, die in den letzten sechzig Tagen vor der Konkurseröffnung durch Exekution zur Befriedigung oder Sicherstellung neu erworben worden sind, mit Ausnahme der für öffentliche Abgaben erworbenen Aussonderungsrechte; sie leben jedoch wieder auf, wenn der Konkurs nach § 166 KO aufgehoben wird. Nach § 12 Abs 2 KO ist auf Antrag des Masseverwalters das Verwertungsverfahren einzustellen, wenn lediglich auf Grund eines solchen (bedingt erloschenen) Absonderungsrechtes die Verwertung beantragt worden ist.Nach Paragraph 12, Absatz eins, KO erlöschen durch die Konkurseröffnung Absonderungsrechte, die in den letzten sechzig Tagen vor der Konkurseröffnung durch Exekution zur Befriedigung oder Sicherstellung neu erworben worden sind, mit Ausnahme der für öffentliche Abgaben erworbenen Aussonderungsrechte; sie leben jedoch wieder auf, wenn der Konkurs nach Paragraph 166, KO aufgehoben wird. Nach Paragraph 12, Absatz 2, KO ist auf Antrag des Masseverwalters das Verwertungsverfahren einzustellen, wenn lediglich auf Grund eines solchen (bedingt erloschenen) Absonderungsrechtes die Verwertung beantragt worden ist.

Der Oberste Gerichtshof hat seit der grundlegenden, Lehre und Rechtsprechung eingehend darstellenden Entscheidung SZ 32/126 (= EvBl 1960/34 = JBl 1960, 195) stets an der Rechtsansicht festgehalten, daß das Pfandrecht nach § 12 Abs 1 KO nicht endgültig, sondern nur bedingt für den Fall erlischt, daß es in der Folge nicht zur Einstellung des Konkurses nach § 166 KO kommt, daß deshalb weder eine Löschung eines solchen Pfandrechtes zu erfolgen hat, bevor es nicht endgültig erloschen ist, und daß die Exekution durch zwangsweise Pfandrechtsbegründung auch nicht einzustellen ist. Das Gesetz sieht im § 12 Abs 2 KO nur die Einstellung eines Verwertungsverfahrens auf Ersuchen des Konkursgerichtes oder Antrag des Masseverwalters vor, nicht aber die Einstellung der Exekution durch zwangsweise Pfandrechtsbegründung, die sonst wie jede andere Exekution eingestellt werden kann (Heller-Berger-Stix 936). Bis zum endgültigen Erlöschen bleibt das bedingt erloschene Pfandrecht in Schwebe. Daß der Gesetzgeber unter bestimmten Umständen ein Wiederaufleben (und nicht etwa eine Neubegründung) vorsieht und sich mit der Verwertung solcher Absonderungsrechte beschäftigt, zeigt, daß er an sich das Pfandrecht voraussetzt (Heller-Berger-Stix 125 ff; Petrasch in Rummel, ABGB, Rz 3 zu § 453; SZ 32/126; SZ 33/24; SZ 43/94; zuletzt etwa auch 3 Ob 48/85). Nur dann, wenn ein Wiederaufleben des Pfandrechts nicht mehr möglich ist, also etwa die Liegenschaft im Konkurs verwertet wurde und aus dem Vermögen des Gemeinschuldners ausgeschieden ist, oder eine Aufhebung des Konkurses nicht mehr in Betracht kommt und das Absonderungsrecht endgültig zu bestehen aufgehört hat, ist die Einstellung der Exekution berechtigt (Heller-Berger-Stix 128; SpR 26 neu; SZ 33/24; EvBl 1971/322). Bis dahin kann weder die Exekution eingestellt noch das Pfandrecht gelöscht werden (3 Ob 48/85).Der Oberste Gerichtshof hat seit der grundlegenden, Lehre und Rechtsprechung eingehend darstellenden Entscheidung SZ 32/126 (= EvBl 1960/34 = JBl 1960, 195) stets an der Rechtsansicht festgehalten, daß das Pfandrecht nach Paragraph 12, Absatz eins, KO nicht endgültig, sondern nur bedingt für den Fall erlischt, daß es in der Folge nicht zur Einstellung des Konkurses nach Paragraph 166, KO kommt, daß deshalb weder eine Löschung eines solchen Pfandrechtes zu erfolgen hat, bevor es nicht endgültig erloschen ist, und daß die Exekution durch zwangsweise Pfandrechtsbegründung auch nicht einzustellen ist. Das Gesetz sieht im Paragraph 12, Absatz 2, KO nur die Einstellung eines Verwertungsverfahrens auf Ersuchen des Konkursgerichtes oder Antrag des Masseverwalters vor, nicht aber die Einstellung der Exekution durch zwangsweise Pfandrechtsbegründung, die sonst wie jede andere Exekution eingestellt werden kann (Heller-Berger-Stix 936). Bis zum endgültigen Erlöschen bleibt das bedingt erloschene Pfandrecht in Schwebe. Daß der Gesetzgeber unter bestimmten Umständen ein Wiederaufleben (und nicht etwa eine Neubegründung) vorsieht und sich mit der Verwertung solcher Absonderungsrechte beschäftigt, zeigt, daß er an sich das Pfandrecht voraussetzt (Heller-Berger-Stix 125 ff; Petrasch in Rummel, ABGB, Rz 3 zu Paragraph 453,; SZ 32/126; SZ 33/24; SZ 43/94; zuletzt etwa auch 3 Ob 48/85). Nur dann, wenn ein Wiederaufleben des Pfandrechts nicht mehr möglich ist, also etwa die Liegenschaft im Konkurs verwertet wurde und aus dem Vermögen des Gemeinschuldners ausgeschieden ist, oder eine Aufhebung des Konkurses nicht mehr in Betracht kommt und das Absonderungsrecht endgültig zu bestehen aufgehört hat, ist die Einstellung der Exekution berechtigt (Heller-Berger-Stix 128; SpR 26 neu; SZ 33/24; EvBl 1971/322). Bis dahin kann weder die Exekution eingestellt noch das Pfandrecht gelöscht werden (3 Ob 48/85).

Die Voraussetzungen für eine Exekutionseinstellung lagen in dem für die Beurteilung des Antrages des Masseverwalters maßgebenden Zeitpunkt nicht vor. Der Umstand, daß die Gemeinschuldner einen Zwangsausgleich anstreben oder beantragt haben, schließt eine Konkursaufhebung nach § 166 KO und ein Wiederaufleben des nur bedingt erloschenen Pfandrechtes vor Verwertung der Liegenschaftsanteile der Schuldner nicht aus. Daß der Masseverwalter nur die Einstellung der Exekution, nicht aber auch die Löschung des Zwangspfandrechtes beantragt hat, ändert daran nichts, weil auch die bloße Einstellung - die auch dann zum endgültigen Verlust des Pfandrechtes der betreibenden Partei führen müßte, wenn sich der Eigentümer das Verfügungsrecht nach § 469 Satz 5 ABGB (Petrasch in Rummel, Rz 5 zu § 469) vorbehalten könnte - nicht erfolgen kann. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 EO sowie auf den §§ 40 und 50 ZPO.Die Voraussetzungen für eine Exekutionseinstellung lagen in dem für die Beurteilung des Antrages des Masseverwalters maßgebenden Zeitpunkt nicht vor. Der Umstand, daß die Gemeinschuldner einen Zwangsausgleich anstreben oder beantragt haben, schließt eine Konkursaufhebung nach Paragraph 166, KO und ein Wiederaufleben des nur bedingt erloschenen Pfandrechtes vor Verwertung der Liegenschaftsanteile der Schuldner nicht aus. Daß der Masseverwalter nur die Einstellung der Exekution, nicht aber auch die Löschung des Zwangspfandrechtes beantragt hat, ändert daran nichts, weil auch die bloße Einstellung - die auch dann zum endgültigen Verlust des Pfandrechtes der betreibenden Partei führen müßte, wenn sich der Eigentümer das Verfügungsrecht nach Paragraph 469, Satz 5 ABGB (Petrasch in Rummel, Rz 5 zu Paragraph 469,) vorbehalten könnte - nicht erfolgen kann. Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 78, EO sowie auf den Paragraphen 40 und 50 ZPO.