Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Angst, Dr.Graf, Dr.Pimmer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Heinz-Peter P*****, vertreten durch Dr.Ronald Rast und Dr.Christian Werner, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Marianne S*****, vertreten durch Dr.Ernst Ploil, Rechtsanwalt in Wien, wegen Herausgabe, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 23.Juni 1995, GZ 11 R 81/95-32, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 29.Juli 1994, GZ 7 Cg 452/93d-22, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen, die mangels Anfechtung unberührt bleiben, soweit sie die Abweisung des auf Zahlung von S 700.000 sA gerichteten Klagebegehrens betreffen, werden im übrigen, also soweit sie das Begehren auf Herausgabe eines Prämiensparbuchs, lautend auf Jochen S*****, und ferner auf Herausgabe von 30 Krügerrandgoldmünzen und 30 kanadischen Maple Leaves sowie 200 Golddukaten und das hiezu gestellte Eventualbegehren auf Bezahlung von S 700.000 zum Gegenstand haben, und ferner im Kostenpunkt aufgehoben. Die Rechtssache wird in diesem Umfang zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Begründung:

Der Kläger begehrt, soweit dies für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung ist, von der Beklagten die Herausgabe eines Prämiensparbuchs sowie von 30 Krügerrandgoldmünzen, 30 kanadischen Maple Leaves und 200 Golddukaten und stellt hiezu ein auf Bezahlung von S 700.000 gerichtetes Eventualbegehren. Er habe die Beklagte im Frühjahr 1979 kennengelernt und auch mehrmals außerehelichen Geschlechtsverkehr mit ihr gehabt. Nach anfänglichen Andeutungen habe sie ihm im Sommer 1983 mitgeteilt, daß ihr am 26.7.1980 geborener Sohn Jochen von ihm stamme. Dies habe er geglaubt. Im Hinblick darauf, daß Jochen sein Sohn und die Beklagte die Mutter seines Kindes sei, habe er für diese verschiedenen Zahlungen geleistet und ihr verschiedene Geschenke gemacht. Darüberhinaus habe er ihr zur Absicherung des Kindes für den Fall, daß ihm etwas passiere, ein Prämiensparbuch, lautend auf den Namen des Kindes, und ein Sparbuch über S 700.000 übergeben. Das Prämiensparbuch müsse infolge der Einzahlung einen Betrag von S 56.400 aufweisen. Das der Beklagten zur Aufbewahrung übergebene Sparbuch über S 700.000 habe er im August 1987 zurückverlangt und der Beklagten statt dessen die im Klagebegehren genannten Goldmünzen im Wert von S 700.000 zur Aufbewahrung übergeben. Da die Beklagte erklärt habe, diese Goldmünzen verkauft und hiefür Pfandbriefe gekauft zu haben, stelle er ein Eventualbegehren.

Die Beklagte bestritt, vom Kläger ein Prämiensparbuch erhalten zu haben. Er habe ihr zwar etwa 10 in Kanada geprägte Goldmünzen und 15 aus Südafrika stammende Krügerrand übergeben. Diese Münzen habe aber er ihr und dem Kind gemeinsam geschenkt, wobei sie den auf sie entfallenden Anteil des Geschenkes ihrem Kind überlassen habe. Sie habe die Goldmünzen in der Folge verkauft und den Erlös in festverzinslichen mündelsicheren Wertpapieren angelegt. Da diese Zuwendungen für das Kind bestimmt gewesen seien, werde mangelnde passive Klagslegitimation eingewendet.

Das Erstgericht wies das Herausgabebegehren und das Eventualbegehren sowie ein auf Bezahlung von S 700.000 sA gerichtetes, nicht mehr den Gegenstand des Revisionsverfahrens bildendes Leistungsbegehren ab. Es traf hiezu folgende hier wesentliche Feststellungen:

Der Kläger unterhielt im Jahr 1979 zur Beklagten intime Beziehungen. Im Laufe des Dezembers 1979 erfuhr die Beklagte, daß sie schwanger sei. Dies teilte sie dem Kläger im Frühsommer 1980 mit und erklärte, daß sie nicht dezidiert sagen könne, ob er oder ihr Ehemann der Vater des Kindes sei. Das Kind wurde am 26.7.1980 geboren. Im Zeitraum 1983 bis 1988 unterhielten die Streitteile wieder "sehr intime" Beziehungen, die im Jänner 1989 endeten.

Im Dezember 1983 übergab der Kläger der Beklagten ein Sparbuch über S 700.000, verlangte es jedoch im August 1987 wieder zurück und übergab ihr stattdessen 30 Krügerrand, 30 kanadische Maple Leaves und 200 Golddukaten. 1987 übergab er ihr außerdem ein auf den Namen des Kindes lautendes Prämiensparbuch, auf das je Quartal S 4.700 eingezahlt wurden. Das Prämiensparbuch und die angeführten Münzen wurden der Beklagten nur zur Aufbewahrung übergeben, wobei der Kläger anläßlich der Übergabe den Zweck der übergebenen Gegenstände dahin bestimmte, daß sie zur Versorgung des Kindes dienen sollten.

Am 4.5.1990 unterzog sich der Kläger einem Vaterschaftstest, der zum Ergebnis hatte, daß er nicht der Vater des Kindes ist.

Rechtlich war das Erstgericht der Meinung, daß über das Prämiensparbuch und die Münzen wegen der der Übergabe zugrundeliegenden Zweckwidmung ein Verwahrungsvertrag zustandegekommen und daß über die in Verwahrung genommenen Gegenstände bereits zum Zeitpunkt der Hinterlegung das Kind dispositionsbefugt gewesen sei. Dem Kläger (gemeint wohl: der Beklagten) mangle daher in diesem Punkt die aktive (gemeint wohl: passive) Klagslegitimation.

Das Berufungsgericht gab der vom Kläger gegen dieses Urteil des Erstgerichtes erhobenen Berufung nicht Folge und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Zum Herausgabebegehren führte es aus, es sei festgestellt worden, daß die diesem Begehren zugrundeliegenden Vermögensgegenstände der Versorgung des Kindes dienen sollten. Damit habe der Kläger zum Ausdruck gebracht, daß er diese Gegenstände der Beklagten in der Absicht, sie dem Kind zu schenken, zur Verwahrung übergebe. Bei der Angabe des Zwecks (Versorgung des Kindes) handle es sich um die Anführung des Motives der Schenkung. Die Gegenstände seien der Beklagten nicht wegen der Bedürftigkeit des Kindes, sondern in der Absicht, einen vermeintlichen Sohn zu beschenken, übergeben worden. Es sei somit kein Verwahrungsvertrag vorgelegen, sondern es sei das Eigentumsrecht an den vermeintlichen Sohn übertragen worden. Der Annahme, daß das Recht der Beklagten nur treuhändig übertragen worden sei, stehe die Feststellung entgegen, das sie nur Verwahrerin sein sollte. Die Gegenstände seien daher der Beklagten als gesetzlicher Vertreterin des Kindes als Schenkung an dieses übergeben worden und könnten auch nur von dem Kind zurückgefordert werden. Das Herausgabebegehren (gemeint offensichtlich auch: das Eventualbegehren) sei schon wegen Fehlens der passiven Klagslegitimation abzuweisen.

Dieses Urteil des Berufungsgerichtes bekämpft der Kläger mit außerordentlicher Revision wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache, soweit es das Herausgabebegehren und das hiezu gestellte Eventualbegehren betrifft.

Die außerordentliche Revision des Klägers ist entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichtes im Interesse der Rechtssicherheit zulässig, weil die rechtliche Beurteilung der Sache durch das Berufungsgericht nicht gebilligt werden kann. Sie ist auch berechtigt.

Da Empfängerin der vom Kläger abgegebenen Erklärungen die Beklagte war, obliegt ihr der Beweis, daß hiedurch nicht sie, sondern das Kind berechtigt und verpflichtet wurde. Dieser Beweis ist ihr aber nach den vorhandenen Tatsachenfeststellungen nicht gelungen. Daraus läßt sich nämlich entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes nicht eindeutig ableiten, daß der Kläger das Prämiensparbuch und die Münzen dem Kind schenken wollte. Aus dem Umstand, daß die Gegenstände zur Versorgung des Kindes bestimmt waren, ergibt sich nicht notwendig, daß sie ihm bereits ins Eigentum übertragen werden sollten. Dem steht vor allem entgegen, daß sie der Beklagten bloß als Verwahrerin übergeben wurden. Die Beklagte hat hiezu nicht einmal behauptet, daß sie dem Kläger gegenüber offenlegte, als gesetzliche Vertreterin des Kindes zu handeln und es mußte dies für ihn auch nicht erkennbar sein, weshalb nach dem Offenlegungsgrundsatz (vgl JBl 1990, 519; JBl 1989, 60 ua) davon auszugehen ist, daß sie und nicht das Kind Partei des zwischen den Streitteilen zustandegekommenen Vertragsverhältnisses ist. Daraus, daß die Gegenstände zur Versorgung des Kindes bestimmt waren, läßt sich nur ableiten, daß die Beklagte ermächtigt war, sie zu diesem Zweck zu verwenden (vgl § 960 ABGB). Da dies bisher nicht geschah, ist nicht wesentlich, ob wie dies der Kläger vorbrachte, hiefür Voraussetzung war, daß ihm etwas "passiert". Deshalb schadet es nicht, daß die Vorinstanzen hiezu keine Feststellungen getroffen haben.Da Empfängerin der vom Kläger abgegebenen Erklärungen die Beklagte war, obliegt ihr der Beweis, daß hiedurch nicht sie, sondern das Kind berechtigt und verpflichtet wurde. Dieser Beweis ist ihr aber nach den vorhandenen Tatsachenfeststellungen nicht gelungen. Daraus läßt sich nämlich entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes nicht eindeutig ableiten, daß der Kläger das Prämiensparbuch und die Münzen dem Kind schenken wollte. Aus dem Umstand, daß die Gegenstände zur Versorgung des Kindes bestimmt waren, ergibt sich nicht notwendig, daß sie ihm bereits ins Eigentum übertragen werden sollten. Dem steht vor allem entgegen, daß sie der Beklagten bloß als Verwahrerin übergeben wurden. Die Beklagte hat hiezu nicht einmal behauptet, daß sie dem Kläger gegenüber offenlegte, als gesetzliche Vertreterin des Kindes zu handeln und es mußte dies für ihn auch nicht erkennbar sein, weshalb nach dem Offenlegungsgrundsatz vergleiche JBl 1990, 519; JBl 1989, 60 ua) davon auszugehen ist, daß sie und nicht das Kind Partei des zwischen den Streitteilen zustandegekommenen Vertragsverhältnisses ist. Daraus, daß die Gegenstände zur Versorgung des Kindes bestimmt waren, läßt sich nur ableiten, daß die Beklagte ermächtigt war, sie zu diesem Zweck zu verwenden vergleiche Paragraph 960, ABGB). Da dies bisher nicht geschah, ist nicht wesentlich, ob wie dies der Kläger vorbrachte, hiefür Voraussetzung war, daß ihm etwas "passiert". Deshalb schadet es nicht, daß die Vorinstanzen hiezu keine Feststellungen getroffen haben.

Es kann dahingestellt bleiben, ob tatsächlich bloß ein Verwahrungsvertrag zustandegekommen ist oder ob die Beklagte Eigentümerin der ihr übergebenen Gegenstände wurde, in welchem Fall eine Treuhand anzunehmen wäre (zum Unterschied zwischen Verwahrungs- und Treuhandvertrag s EvBl 1980/162 und EvBl 1972/19). Im ersten Fall wäre der Kläger gemäß § 963 ABGB berechtigt, die Gegenstände zurückzufordern, im zweiten Fall stünde ihm dieses Recht ebenfalls zu, weil es sich bloß um eine einseitige Treuhand handeln würde, die auch einseitig widerrufen werden könnte, zumal nach den Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes nicht davon ausgegangen werden kann, daß das Kind bereits Rechte aus dem zwischen den Streitteilen bestehenden Vertragsverhältnis erworben hat.Es kann dahingestellt bleiben, ob tatsächlich bloß ein Verwahrungsvertrag zustandegekommen ist oder ob die Beklagte Eigentümerin der ihr übergebenen Gegenstände wurde, in welchem Fall eine Treuhand anzunehmen wäre (zum Unterschied zwischen Verwahrungs- und Treuhandvertrag s EvBl 1980/162 und EvBl 1972/19). Im ersten Fall wäre der Kläger gemäß Paragraph 963, ABGB berechtigt, die Gegenstände zurückzufordern, im zweiten Fall stünde ihm dieses Recht ebenfalls zu, weil es sich bloß um eine einseitige Treuhand handeln würde, die auch einseitig widerrufen werden könnte, zumal nach den Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes nicht davon ausgegangen werden kann, daß das Kind bereits Rechte aus dem zwischen den Streitteilen bestehenden Vertragsverhältnis erworben hat.

Die Beklagte hat die bezogenen Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes in ihrer Berufungsbeantwortung allerdings bekämpft. Da das Berufungsgericht diese Beweisrüge nicht erledigte, ist sein Verfahren mangelhaft geblieben, was in der Revisionsbeantwortung mit Recht geltend gemacht wird. Die Rechtssache war daher gemäß § 510 Abs 1 Satz 2 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.Die Beklagte hat die bezogenen Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes in ihrer Berufungsbeantwortung allerdings bekämpft. Da das Berufungsgericht diese Beweisrüge nicht erledigte, ist sein Verfahren mangelhaft geblieben, was in der Revisionsbeantwortung mit Recht geltend gemacht wird. Die Rechtssache war daher gemäß Paragraph 510, Absatz eins, Satz 2 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.