Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon.-Prof. Dr. Neumayr, die Hofrätin Dr. Lovrek und die Hofräte Dr. Jensik und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei J*****, vertreten durch Mag. Karl Komann, Rechtsanwalt in Villach, gegen die beklagte Partei C*****, vertreten durch Dr. Norbert Peter Tischitz, Rechtsanwalt in Villach, wegen 11.988 EUR sA (Revisionsinteresse 8.998 EUR sA), über die „außerordentliche“ Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 5. Oktober 2011, GZ 5 R 109/11f-35, womit über Berufung beider Parteien das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 5. Mai 2011, GZ 26 Cg 215/08a-27, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Akt wird dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Das Erstgericht verpflichtete den Beklagten zur Zahlung von 3.000 EUR sA und wies das Mehrbegehren auf Zahlung von 8.998 EUR sA ab.

Das Klagebegehren gründet sich darauf, dass der Beklagte als Stammkunde eines näher bezeichneten Nachtclubs die von ihm in Anspruch genommenen Leistungen (Getränkekonsum; „Mädchendienste“) in Höhe des Klagebegehrens nicht honoriert, sondern bei dem im Nachtclub als Kellner tätigen Kläger habe „anschreiben“ lassen. Der Kläger habe die Forderung der Nachtclubbetreiberin beglichen, weshalb er nun gemäß § 1422 ABGB zur Geltendmachung gegenüber dem Beklagten berechtigt sei.Das Klagebegehren gründet sich darauf, dass der Beklagte als Stammkunde eines näher bezeichneten Nachtclubs die von ihm in Anspruch genommenen Leistungen (Getränkekonsum; „Mädchendienste“) in Höhe des Klagebegehrens nicht honoriert, sondern bei dem im Nachtclub als Kellner tätigen Kläger habe „anschreiben“ lassen. Der Kläger habe die Forderung der Nachtclubbetreiberin beglichen, weshalb er nun gemäß Paragraph 1422, ABGB zur Geltendmachung gegenüber dem Beklagten berechtigt sei.

Das Berufungsgericht gab den von beiden Parteien erhobenen Berufungen nicht Folge und sprach aus, dass „hinsichtlich der Berufung der klagenden Partei die ordentliche Revision nach § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig sei, hinsichtlich der Berufung der beklagten Partei sei die Revision jedenfalls unzulässig“.Das Berufungsgericht gab den von beiden Parteien erhobenen Berufungen nicht Folge und sprach aus, dass „hinsichtlich der Berufung der klagenden Partei die ordentliche Revision nach Paragraph 502, Absatz eins, ZPO nicht zulässig sei, hinsichtlich der Berufung der beklagten Partei sei die Revision jedenfalls unzulässig“.

Die gegen die Bestätigung der Abweisung des Klagebegehrens erhobene „außerordentliche“ Revision des Klägers legte das Erstgericht unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vor.

Diese Vorgangsweise widerspricht der Rechtslage:

Gemäß § 502 Abs 3 ZPO ist die Revision - außer im Fall des § 508 Abs 3 ZPO - jedenfalls unzulässig, wenn der Entscheidungsgegenstand insgesamt 30.000 EUR nicht übersteigt und das Berufungsgericht die ordentliche Revision nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO für nicht zulässig erklärt hat. Unter diesen Voraussetzungen kann jedoch eine Partei gemäß § 508 Abs 1 und 2 ZPO binnen vier Wochen nach der Zustellung des Berufungserkenntnisses den beim Erstgericht (§ 508 Abs 2 erster Satz ZPO) einzubringenden Antrag an das Berufungsgericht stellen, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, dass die ordentliche Revision doch für zulässig erklärt werde; ein solcher Antrag, der mit der ordentlichen Revision zu verbinden ist, muss die Gründe dafür anführen, warum entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichts nach § 502 Abs 1 ZPO die ordentliche Revision für zulässig erachtet wird.Gemäß Paragraph 502, Absatz 3, ZPO ist die Revision - außer im Fall des Paragraph 508, Absatz 3, ZPO - jedenfalls unzulässig, wenn der Entscheidungsgegenstand insgesamt 30.000 EUR nicht übersteigt und das Berufungsgericht die ordentliche Revision nach Paragraph 500, Absatz 2, Ziffer 3, ZPO für nicht zulässig erklärt hat. Unter diesen Voraussetzungen kann jedoch eine Partei gemäß Paragraph 508, Absatz eins und 2 ZPO binnen vier Wochen nach der Zustellung des Berufungserkenntnisses den beim Erstgericht (Paragraph 508, Absatz 2, erster Satz ZPO) einzubringenden Antrag an das Berufungsgericht stellen, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, dass die ordentliche Revision doch für zulässig erklärt werde; ein solcher Antrag, der mit der ordentlichen Revision zu verbinden ist, muss die Gründe dafür anführen, warum entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichts nach Paragraph 502, Absatz eins, ZPO die ordentliche Revision für zulässig erachtet wird.

Im vorliegenden Fall übersteigt der Gegenstand, über den das Berufungsgericht entschieden hat, zwar 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR. Der Oberste Gerichtshof ist somit funktionell für die Behandlung der „außerordentlichen“ Revision nicht zuständig: Erhebt in den in § 508 Abs 1 ZPO angeführten Fällen eine Partei ein Rechtsmittel, so ist dieses gemäß § 507b Abs 2 ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen. Das gilt auch dann, wenn das Rechtsmittel als „außerordentliches“ bezeichnet wird und wenn es an den Obersten Gerichtshof gerichtet ist; dieser darf nur entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz gemäß § 508 Abs 3 ZPO ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig sei. Das gilt auch dann, wenn der Rechtsmittelwerber keinen Antrag iSd § 508 Abs 1 ZPO gestellt hat, weil dieser Mangel gemäß § 84 Abs 3 ZPO verbesserungsfähig ist (stRsp; RIS-Justiz RS0109623).Im vorliegenden Fall übersteigt der Gegenstand, über den das Berufungsgericht entschieden hat, zwar 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR. Der Oberste Gerichtshof ist somit funktionell für die Behandlung der „außerordentlichen“ Revision nicht zuständig: Erhebt in den in Paragraph 508, Absatz eins, ZPO angeführten Fällen eine Partei ein Rechtsmittel, so ist dieses gemäß Paragraph 507 b, Absatz 2, ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen. Das gilt auch dann, wenn das Rechtsmittel als „außerordentliches“ bezeichnet wird und wenn es an den Obersten Gerichtshof gerichtet ist; dieser darf nur entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz gemäß Paragraph 508, Absatz 3, ZPO ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig sei. Das gilt auch dann, wenn der Rechtsmittelwerber keinen Antrag iSd Paragraph 508, Absatz eins, ZPO gestellt hat, weil dieser Mangel gemäß Paragraph 84, Absatz 3, ZPO verbesserungsfähig ist (stRsp; RIS-Justiz RS0109623).

Die Vorlage der „außerordentlichen“ Revision direkt an den Obersten Gerichtshof ist daher verfehlt. Inwieweit das Rechtsmittel einer Verbesserung bedarf, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen vorbehalten.