Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Kurt W*****, vertreten durch Dr. Wolfram Themmer und andere Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Anneliese S*****, vertreten durch Dr. Christian Moser, Rechtsanwalt in Graz, wegen S 88.000 sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgerichtes vom 11. Februar 1998, GZ 5 R 22/98m-47, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Bezirksgerichtes Leibnitz vom 31. Oktober 1997, GZ 1 C 84/96v-37, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei hat die Kosten der Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

Der Kläger begehrt den restlichen Kaufpreis für ein der Beklagten geliefertes Schwimmbecken in Höhe von S 88.000 sA; es handle sich um ein preisreduziertes "Messe-Becken". Aus Kulanz habe er Kratzer verkittet und ausgebessert; weitere Mängel lägen nicht vor. Optische Mängel könnten nur eine Preisreduktion nach sich ziehen.

Die Beklagte wendete ein, es handle sich nicht um ein preisreduziertes Schwimmbecken. Vielmehr habe sie auf ihrer Liegenschaft ein Haus mit Luxusausstattung errichtet und ein Schwimmbecken ohne jeden Schaden um S 190.000 gekauft. Der restliche Werklohn des Klägers sei wegen erheblicher behebbarer Mängel (nur notdürftige Sanierung der Kunststoffwand und der oberen Abdeckung durch Überkleben mit Kunststoffteilen, Sprünge, Unebenheiten, Farbunterschiede, schief eingebauter Skimmer) nicht fällig. Sie begehre die Behebung der Mängel.

Das Erstgericht gab der Klage mit einem Teilbetrag von S 58.000 sA statt und wies das Mehrbegehren von S 30.000 sA und ein Zinsenmehrbegehren ab. Es stellte folgenden Sachverhalt fest:

Bei der Frühjahrsmesse Graz 1995 kaufte der Ehegatte der Beklagten, in deren Namen bei der Handelsagentur des Karl S***** ein Polyester-Schwimmbadebecken zum Gesamtpreis von S 190.000 samt Zubehör. Karl S***** erklärte dem Ehegatten der Beklagten, er müsse das Schwimmbecken als Messebecken bezeichnen, weil zwischen beiden vereinbart war, daß ein Teil des Kaufpreises ohne Rechnung bezahlt wird. S 102.000 wurden bereits bezahlt. Das Becken sollte vereinbarungsgemäß vom Kläger geliefert werden. Es wurde mit einem LKW zum Wohnhaus der Beklagten gebracht und mit einem Kran in die Baugrube auf die vorbereiteten Fundamente gehoben. Bereits auf dem LKW konnte festgestellt werden, daß der Beckenrand Risse aufwies und abgewetzt war. Das Becken wurde sorgsam abgeladen und in die Baugrube versetzt. Der Ehegatte der Beklagten zeigte Karl S***** beim Anschluß des Schwimmbades die Schäden und erklärte, er wünsche die Reparatur. Karl S***** leitete diesen Wunsch an den Kläger weiter. Mehrere Reparaturversuche des Klägers verliefen nicht zur Zufriedenheit der Beklagten. Das Becken ist an neun Stellen durch Risse bzw Kratzer am Beckenrand beschädigt. Sanierungsversuche wurden durch Auskitten der Sprünge mit Polyesterkitt und durch Überlackieren mit Acryllack vorgenommen. Die Skimmerabdeckung an der Beckenwand weist einen Niveauunterschied von ca 1 mm per 1000 mm Länge auf. Beim Skimmerkörper beträgt der Unterschied zwischen der beckennahen Öffnungskante und der davon entfernten Kante 27 mm; die höhere Stelle liegt neben dem Beckenrand. Die Kratzer und die mit Polyesterkitt gefüllten Risse stellen eine optische Beeinträchtigung des Schwimmbeckens dar, die eine Preisminderung in der Höhe von 10 % des Verkaufspreises rechtfertigt.

Das Schwimmbecken kann trotz der Mängel bestimmungsgemäß benutzt werden. In der gepflegten Umgebung des Schwimmbeckens sind die optischen Mängel sehr leicht zu erkennen. Eine Reparatur in ähnlicher Weise wie bisher, jedoch mit wesentlich verbessertem Oberflächenfinish, würde einen Aufwand von etwa S 10.000 erfordern, eine fachgerechte Reparatur aller schadhaften Stellen einen Aufwand von etwa S 30.000. Nur durch eine vollständige Reparatur aller schadhaften Stellen kann der ursprüngliche Zustand des Schwimmbeckens wiederhergestellt werden.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, die Beklagte habe rechtzeitig einen Gewährleistungsanspruch eingewendet. Behebungsversuche des Klägers seien nicht sachgemäß und daher letztlich erfolglos gewesen. Die Mängel seien unwesentlich, beeinträchtigten jedoch die optische Gestaltung des Schwimmbades und erschwerten die Reinigung. Der Beklagten stehe ein Preisminderungsanspruch jedenfalls in der Höhe des Betrages zu, der für eine ordnungsgemäße Reparatur der Schäden aufzuwenden sei, also in der Höhe von S 30.000. Somit ergebe sich eine zu Recht bestehende Klagsforderung von S 58.000. Da das Bad von Anfang an benützbar gewesen sei, könne sich die Beklagte nicht auf mangelnde Fälligkeit berufen, auch wenn die nicht funktionshindernden und nicht wesentlichen optischen Mängel noch nicht beseitigt seien.

Gegen dieses Urteil erhoben beide Parteien Berufung. Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht, wohl aber der Berufung der Beklagten Folge und änderte das Ersturteil, das in der Abweisung eines Zinsenmehrbegehrens unangefochten in Rechtskraft erwuchs, dahin ab, daß das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen wurde; es sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei, weil im Berufungsverfahren einerseits die nicht revisible Beweisfrage breiten Raum eingenommen habe, und andererseits hinsichtlich der hier zu beurteilenden Rechtsfrage, ob die Beklagte Verbesserungsanspruch erheben und im Fall berechtigten Verbesserungsbegehrens die Einrede des nicht erfüllten Vertrages geltend machen kann, ausreichende Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vorliege, von der das Berufungsgericht nicht abgewichen sei.

Das Berufungsgericht verneinte das Vorliegen der vom Kläger geltend gemachten Verfahrensmängel und führte in rechtlicher Hinsicht aus, der Beklagten als Bestellerin stehe ein Wahlrecht zu, entweder die Verbesserung oder die Minderung des bedungenen Entgeltes zu fordern. Sie habe dieses Wahlrecht insoweit ausgeübt, als sie vom Kläger die Verbesserung der Mängel gefordert habe. Hievon sei sie nicht abgegangen; sie könne daher keinen Preisminderungsanspruch gegen den Kläger erheben. Der Verbesserungsanspruch setze behebbare Mängel voraus, die hier gegeben seien. Die Behebung erfordere auch keinen unverhältnismäßig hohen Kostenaufwand. Da der Kläger dem Verbesserungsbegehren nicht entsprochen habe, könne der Käufer der Kaufpreisklage die Einrede des nicht erfüllten Vertrages entgegensetzen. Diese Einrede führe in der Regel zur Verurteilung des Beklagten Zug-um-Zug gegen die vom Kläger zu erbringende Gegenleistung. Verweigere jedoch der Kläger die Erbringung der Gegenleistung, so sei seine Kaufpreisklage abzuweisen. Dies sei hier der Fall. Ein Verbesserungsanspruch stehe dem Erwerber auch bei Vorliegen geringer Mängel zu. Die Grenze dieses Rechtes auf Verweigerung der Gegenleistungen liege in dem in § 1295 Abs 2 ABGB festgelegten Grundsatz, daß die Ausübung eines Rechtes nicht zur Schikane ausarten dürfe. Dies habe der Kläger nicht eingewendet; die festgestellten optischen Mängel seien sehr leicht zu erkennen und damit aber auch in der gepflegten Umgebung des Schwimmbeckens störend, weshalb sie nicht mehr als ganz unerhebliche Mängel zu qualifizieren seien.Das Berufungsgericht verneinte das Vorliegen der vom Kläger geltend gemachten Verfahrensmängel und führte in rechtlicher Hinsicht aus, der Beklagten als Bestellerin stehe ein Wahlrecht zu, entweder die Verbesserung oder die Minderung des bedungenen Entgeltes zu fordern. Sie habe dieses Wahlrecht insoweit ausgeübt, als sie vom Kläger die Verbesserung der Mängel gefordert habe. Hievon sei sie nicht abgegangen; sie könne daher keinen Preisminderungsanspruch gegen den Kläger erheben. Der Verbesserungsanspruch setze behebbare Mängel voraus, die hier gegeben seien. Die Behebung erfordere auch keinen unverhältnismäßig hohen Kostenaufwand. Da der Kläger dem Verbesserungsbegehren nicht entsprochen habe, könne der Käufer der Kaufpreisklage die Einrede des nicht erfüllten Vertrages entgegensetzen. Diese Einrede führe in der Regel zur Verurteilung des Beklagten Zug-um-Zug gegen die vom Kläger zu erbringende Gegenleistung. Verweigere jedoch der Kläger die Erbringung der Gegenleistung, so sei seine Kaufpreisklage abzuweisen. Dies sei hier der Fall. Ein Verbesserungsanspruch stehe dem Erwerber auch bei Vorliegen geringer Mängel zu. Die Grenze dieses Rechtes auf Verweigerung der Gegenleistungen liege in dem in Paragraph 1295, Absatz 2, ABGB festgelegten Grundsatz, daß die Ausübung eines Rechtes nicht zur Schikane ausarten dürfe. Dies habe der Kläger nicht eingewendet; die festgestellten optischen Mängel seien sehr leicht zu erkennen und damit aber auch in der gepflegten Umgebung des Schwimmbeckens störend, weshalb sie nicht mehr als ganz unerhebliche Mängel zu qualifizieren seien.

Der Kläger beantragte gemäß § 508 ZPO auszusprechen, daß die ordentliche Revision doch zulässig sei.Der Kläger beantragte gemäß Paragraph 508, ZPO auszusprechen, daß die ordentliche Revision doch zulässig sei.

Das Berufungsgericht änderte mit Beschluß vom 17. 7. 1998 seinen Ausspruch im Sinne dieses Antrags ab.

Entgegen diesem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Beschluß des Berufungsgerichtes ist die Revision des Klägers mangels Vorliegens erheblicher Rechtsfragen im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.Entgegen diesem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Beschluß des Berufungsgerichtes ist die Revision des Klägers mangels Vorliegens erheblicher Rechtsfragen im Sinn des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO nicht zulässig.

Der Kläger macht Mängel des Verfahrens vor dem Berufungsgericht geltend, die darin gelegen sein sollen, daß sich das Berufungsgericht nicht vollständig mit dem Sachvorbringen in der Berufung auseinandergesetzt habe. In der Berufung sei als Mangel des Verfahrens erster Instanz geltend gemacht worden, daß das Erstgericht die Verhandlung nicht nach § 194 ZPO wieder eröffnet habe; das Berufungsgericht habe sich jedoch ausschließlich mit den Verfahrensrügen zum vorzeitigen Schluß der Verhandlung im Sinn des § 193 Abs 3 ZPO auseinandergesetzt.Der Kläger macht Mängel des Verfahrens vor dem Berufungsgericht geltend, die darin gelegen sein sollen, daß sich das Berufungsgericht nicht vollständig mit dem Sachvorbringen in der Berufung auseinandergesetzt habe. In der Berufung sei als Mangel des Verfahrens erster Instanz geltend gemacht worden, daß das Erstgericht die Verhandlung nicht nach Paragraph 194, ZPO wieder eröffnet habe; das Berufungsgericht habe sich jedoch ausschließlich mit den Verfahrensrügen zum vorzeitigen Schluß der Verhandlung im Sinn des Paragraph 193, Absatz 3, ZPO auseinandergesetzt.

Dieser Mangel des Berufungsverfahrens liegt nicht vor; das Berufungsgericht hat sich auf Seite 9 f der Urteilsausfertigung gerade auch mit dieser Mängelrüge eingehend auseinandergesetzt.

Weiters macht der Kläger geltend, das Berufungsgericht habe sich in aktenwidriger Weise mit den Einwänden der Berufung gegen die Richtigkeit des Sachverständigengutachtens bzw mit den durch die Durchführung eines Lokalaugenscheins ohne Zuziehung der Parteien begründeten Verfahrensmängeln bzw Nichtigkeit des Verfahrens auseinandergesetzt.

Auch hier hat das Berufungsgericht mit eingehender Begründung einen Verfahrensmangel bzw eine Nichtigkeit verneint. Es hat auf Seite 9 der Ausfertigung des Berufungsurteils ausgeführt, eine Auftragsüberschreitung durch den Sachverständigen liege nicht vor. Wie dem Gutachten ON 35 entnommen werden könne, habe der Sachverständige am 14. 8. 1997 "keinen Lokalaugenschein durchgeführt, bei dem er einen ergänzenden Befund aufgenommen" habe; vielmehr sei "für die Kalkulation der Reparaturkosten ein Lokalaugenschein notwendig" gewesen. Da der Sachverständige vermeint habe, die Höhe der Reparaturkosten in seinem Gutachten aufzunehmen, könne in dieser Vorgangsweise ein Verstoß gegen Verfahrensgesetze nicht erkannt werden.

Der in diesem Zusammenhang nunmehr vom Berufungsgericht in seinem Beschluß gemäß § 508 ZPO angenommene Grund für die Zulässigkeit der Revision liegt nicht vor.Der in diesem Zusammenhang nunmehr vom Berufungsgericht in seinem Beschluß gemäß Paragraph 508, ZPO angenommene Grund für die Zulässigkeit der Revision liegt nicht vor.

Das Berufungsgericht führt nunmehr aus, es habe im Berufungsurteil einen Mangel des Verfahrens erster Instanz verneint, weil die vom Sachverständigen am 14. 8. 1997 vorgenommene ergänzte Besichtigung des Schwimmbeckens "keinen Lokalaugenschein (im Sinne einer Beweisaufnahme durch Augenschein nach den §§ 368 ff ZPO) dargestellt" habe, sondern aus dem Gutachten zu entnehmen sei, daß "dieser Lokalaugenschein für die Kalkulation der Reparaturkosten notwendig" war. Damit sei aber eingeräumt worden, daß diese ergänzende Besichtigung des Schwimmbeckens als eine neuerliche Inaugenscheinnahme und damit als Lokalaugenschein (wenn auch nicht im engeren Sinn einer Beweisaufnahme für eine ergänzende Befunderstattung) zu werten sei. Mit der Ausführung im Berufungsurteil, daß der Sachverständige keinen Lokalaugenschein durchgeführt habe, sei dem Urteil eine tatsächliche Voraussetzung zugrundegelegt worden, die mit dem Inhalt der Prozeßakten erster Instanz in Widerspruch stehe. Der Sachverständige habe nämlich selbst ausgeführt, das Schwimmbecken am 14. 8. 1997 neuerlich besichtigt zu haben. Damit mache der Revisionswerber jedoch einen zulässigen Revisionsgrund geltend.Das Berufungsgericht führt nunmehr aus, es habe im Berufungsurteil einen Mangel des Verfahrens erster Instanz verneint, weil die vom Sachverständigen am 14. 8. 1997 vorgenommene ergänzte Besichtigung des Schwimmbeckens "keinen Lokalaugenschein (im Sinne einer Beweisaufnahme durch Augenschein nach den Paragraphen 368, ff ZPO) dargestellt" habe, sondern aus dem Gutachten zu entnehmen sei, daß "dieser Lokalaugenschein für die Kalkulation der Reparaturkosten notwendig" war. Damit sei aber eingeräumt worden, daß diese ergänzende Besichtigung des Schwimmbeckens als eine neuerliche Inaugenscheinnahme und damit als Lokalaugenschein (wenn auch nicht im engeren Sinn einer Beweisaufnahme für eine ergänzende Befunderstattung) zu werten sei. Mit der Ausführung im Berufungsurteil, daß der Sachverständige keinen Lokalaugenschein durchgeführt habe, sei dem Urteil eine tatsächliche Voraussetzung zugrundegelegt worden, die mit dem Inhalt der Prozeßakten erster Instanz in Widerspruch stehe. Der Sachverständige habe nämlich selbst ausgeführt, das Schwimmbecken am 14. 8. 1997 neuerlich besichtigt zu haben. Damit mache der Revisionswerber jedoch einen zulässigen Revisionsgrund geltend.

Diese Begründung des Berufungsgerichtes zur nachträglichen Zulassung der ordentlichen Revision nach § 508 ZPO ist unrichtig. Grundsätzlich kann eine Unrichtigkeit oder Widersprüchlichkeit der Begründung des Berufungsgerichtes bei Verneinung eines Verfahrensmangels oder einer Nichtigkeit des Verfahrens erster Instanz nie einen Revisionsgrund darstellen, weil dem Obersten Gerichtshof insoweit nach ständiger Rechtsprechung (E. Kodek in Rechberger, ZPO, Rz 3 zu § 503 mwN) eine Überprüfung des Berufungsurteils verwehrt ist.Diese Begründung des Berufungsgerichtes zur nachträglichen Zulassung der ordentlichen Revision nach Paragraph 508, ZPO ist unrichtig. Grundsätzlich kann eine Unrichtigkeit oder Widersprüchlichkeit der Begründung des Berufungsgerichtes bei Verneinung eines Verfahrensmangels oder einer Nichtigkeit des Verfahrens erster Instanz nie einen Revisionsgrund darstellen, weil dem Obersten Gerichtshof insoweit nach ständiger Rechtsprechung (E. Kodek in Rechberger, ZPO, Rz 3 zu Paragraph 503, mwN) eine Überprüfung des Berufungsurteils verwehrt ist.

Entgegen den nunmehrigen Ausführungen ist das Berufungsgericht bereits im Berufungsurteil davon ausgegangen, daß der Sachverständige am 14. 8. 1997, d.h. nach Schluß der Verhandlung gemäß § 193 Abs 3 ZPO, ohne Zuziehung der Parteien eine Besichtigung des Schwimmbeckens an Ort und Stelle durchgeführt hat. Das Berufungsgericht hat hiezu nur ausgeführt, es habe sich hiebei um keinen "Lokalaugenschein" gehandelt, vielmehr habe der Sachverständige nur "einen ergänzenden Befund aufgenommen". Es kann somit keine Rede davon sein, daß das Berufungsgericht bei seiner Begründung, es liege kein Verfahrensmangel vor, von der Aktenlage abgewichen wäre. Die Überprüfung der Richtigkeit der Entscheidung des Berufungsgerichtes, mit der das Vorliegen eines Verfahrensmangels oder einer Nichtigkeit des Verfahrens erster Instanz verneint wurde, ist dem Obersten Gerichtshof jedoch verwehrt.Entgegen den nunmehrigen Ausführungen ist das Berufungsgericht bereits im Berufungsurteil davon ausgegangen, daß der Sachverständige am 14. 8. 1997, d.h. nach Schluß der Verhandlung gemäß Paragraph 193, Absatz 3, ZPO, ohne Zuziehung der Parteien eine Besichtigung des Schwimmbeckens an Ort und Stelle durchgeführt hat. Das Berufungsgericht hat hiezu nur ausgeführt, es habe sich hiebei um keinen "Lokalaugenschein" gehandelt, vielmehr habe der Sachverständige nur "einen ergänzenden Befund aufgenommen". Es kann somit keine Rede davon sein, daß das Berufungsgericht bei seiner Begründung, es liege kein Verfahrensmangel vor, von der Aktenlage abgewichen wäre. Die Überprüfung der Richtigkeit der Entscheidung des Berufungsgerichtes, mit der das Vorliegen eines Verfahrensmangels oder einer Nichtigkeit des Verfahrens erster Instanz verneint wurde, ist dem Obersten Gerichtshof jedoch verwehrt.

Auf Grundlage der erstgerichtlichen Feststellungen folgt auch die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes den Grundsätzen der ständigen Rechtsprechung. Die Verneinung einer Unverhältnismäßigkeit des Behebungsaufwandes bei der hier vorliegenden Relation eines Kaufpreises von S 190.000 und Mängelbehebungskosten von S 30.000 stellt keine auffallende Fehlbeurteilung im Einzelfall dar (s hiezu Binder in Schwimann, ABGB**2, Rz 15 f zu § 932 mwN).Auf Grundlage der erstgerichtlichen Feststellungen folgt auch die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes den Grundsätzen der ständigen Rechtsprechung. Die Verneinung einer Unverhältnismäßigkeit des Behebungsaufwandes bei der hier vorliegenden Relation eines Kaufpreises von S 190.000 und Mängelbehebungskosten von S 30.000 stellt keine auffallende Fehlbeurteilung im Einzelfall dar (s hiezu Binder in Schwimann, ABGB**2, Rz 15 f zu Paragraph 932, mwN).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Da die Beklagte auf die Unzulässigkeit der Revision nicht hingewiesen hat, hat sie die Kosten der Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 41, 50, ZPO. Da die Beklagte auf die Unzulässigkeit der Revision nicht hingewiesen hat, hat sie die Kosten der Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.