Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst, Dr.Graf, Dr.Pimmer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei V*****, eingetragene Genossenschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Norbert Schmid, Rechtsanwalt in Vöcklabruck, wider die verpflichtete Partei Josef H*****, vertreten durch Dr.Harald Fahrner, Rechtsanwalt in Vöcklabruck, wegen Zwangsversteigerung von Liegenschaften (betriebener Anspruch S 2,081.297 sA) infolge Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Wels als Rekursgerichtes vom 18.September 1996, GZ 22 R 496/96i-25, womit der Beschluß auf Exekutionsbewilligung des Bezirksgerichtes Frankenmarkt vom 29.Dezember 1995, GZ E 2321/95b-2, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben und die Exekutionsbewilligung des Erstgerichtes wiederhergestellt.

Die verpflichtete Partei ist schuldig, der betreibenden Partei die mit S 25.644,60 (darin S 4.274,10 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens als weitere Exekutionskosten zu bezahlen.

Begründung:

Der Verpflichtete ist Eigentümer mehrerer Liegenschaften. In der grundbücherlichen Einlage einer dieser Liegenschaften ist zugunsten der betreibenden Partei ein Pfandrecht für eine Forderung von S 1,600.000 samt 10,5 % Zinsen, 9 % Verzugszinsen und 9 % Zinseszinsen mit einer Nebengebührensicherstellung von S 480.000 als Haupteinlage (C-LNr. 12) einverleibt. Dieses Pfandrecht ist gegenüber einem zugunsten der Mutter des Verpflichteten einverleibten Belastungs- und Veräußerungsverbot (C-LNr.10 und 11) bevorrangt. Simultan mit der Liegenschaft der Haupteinlage haften für die pfandrechtlich besicherte Forderung drei weitere Liegenschaften des Verpflichteten. Diese Simultanpfandrechte sind ebenso gegenüber den auch auf diesen Liegenschaften zugunsten der Mutter des Verpflichteten einverleibten Veräußerungs- und Belastungsverboten bevorrangt.

Am 20.Dezember 1995 beantragte die betreibende Partei, ihr aufgrund eines vollstreckbaren Notariatsaktes vom 16.Oktober 1990 zur Hereinbringung einer vollstreckbaren Kapitalforderung von S 2,081.297 samt 18,25 % Zinsen seit 11.November 1995 die parzellenweise Zwangsversteigerung aller pfandrechtlich belasteten Liegenschaften zu bewilligen. Das Erstgericht gab diesem Antrag - jeweils im laufenden Rang - statt. Die Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens erfolgte also nicht im Rang der für die betreibende Partei einverleibten Pfandrechte. Die betreibende Partei ließ diese Entscheidung unbekämpft.

Über Rekurs des Verpflichteten und der Verbotsberechtigten änderte das Gericht zweiter Instanz die Exekutionsbewilligung dahin ab, daß es den Antrag der betreibenden Partei auf Bewilligung der Zwangsversteigerung abwies. Es ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zu und führte in rechtlicher Hinsicht aus, ein Veräußerungs- und Belastungsverbot hindere die Zwangsversteigerung dann nicht, wenn diesem ein für die betriebene Forderung einverleibtes Pfandrecht im Rang vorgehe. Der betreibende Gläubiger müsse aber bereits im Exekutionsantrag die Identität der betriebenen mit der pfandrechtlich sichergestellten Forderung nachweisen. Hier habe die betreibende Partei zwar den Notariatsakt vom 16.Oktober 1990 und eine diesem beigeheftete und alle vier in Exekution gezogenen Liegenschaften betreffende Pfandurkunde vorgelegt, sich jedoch auf ihr Pfandrecht für die Forderung von S 1,600.000 sA nicht berufen. Die beantragte Zwangsversteigerung sei daher auch nur im jeweils laufenden Rang bewilligt worden. Diesem Rang gehe jedoch das Veräußerungs- und Belastungsverbot zugunsten der Mutter des Verpflichteten vor. Ein derartiges Verbot hindere aber nach herrschender Ansicht die Zwangsversteigerung einer Liegenschaft, wenn der Verbotsberechtigte einer solchen nicht zustimme. Die Zustimmung müsse bereits im Exekutionsantrag behauptet und urkundlich nachgewiesen werden. Sei freilich der Verbotsberechtigte mit dem Liegenschaftseigentümer eine Solidarverpflichtung eingegangen und habe er die betriebene Forderung nach dem Exekutionstitel als Gesamtschuldner zu leisten, stehe ein einverleibtes rechtsgeschäftliches Belastungs- und Veräußerungsverbot der exekutiven Bewilligung der Belastung oder Veräußerung der Liegenschaft nicht entgegen. Die in einem Notariatsakt übernommene Verpflichtung, ein Pfand für eine bestimmte Schuld zu bestellen, sei im allgemeinen einer ausdrücklichen Leistungsverpflichtungserklärung gleichzuhalten und könne daher einer Exekution in das Pfand als Grundlage dienen. Für die Vollstreckbarkeit eines Notariatsakts als Exekutionstitels sei es allerdings erforderlich, daß sich der Schuldner zu einer bestimmten Leistung oder Unterlassung verpflichte. Die bloße Feststellung einer Rechtslage genüge nicht und könne daher eine fehlende Verpflichtungserklärung auch dann nicht ersetzen, wenn der Notariatsakt sofort vollstreckbar sein solle. Hier habe zwar der Verpflichtete seine Liegenschaften für eine bestimmte Forderung der betreibenden Partei verpfändet, was einer ausdrücklichen Verpflichtungserklärung auf Leistung als Voraussetzung für eine Exekutionsbewilligung nach Eintritt der Fälligkeit der Schuld gleichzuhalten sei, dagegen habe sich die Verbotsberechtigte "im Notariatsakt nicht (persönlich) zur Leistung verpflichtet, sondern nur als Darlehensnehmerin eine Forderung der betreibenden Partei im gleichen Umfang anerkannt". Der Notariatsakt enthalte daher nur die Feststellung einer Verbindlichkeit der Verbotsberechtigten, "nicht aber die ausdrückliche Verpflichtung zu deren Bezahlung". Die bloße Feststellung in der Pfandurkunde, daß die betreibende Partei mit dem Verpflichteten und der Verbotsberechtigten als Darlehensnehmer in Geschäftsverbindung stehe und diesen Personen ein Darlehen von S 1,600.000 zugezählt habe, reiche somit nicht aus, "um eine (persönliche) Leistungsverpflichtung" der Verbotsberechtigten zu begründen. Wenn diese im Notariatsakt auch zugestimmt habe, daß die von ihr "übernommene und anerkannte Schuld (im Sinne der §§ 3 und 3 a NO) sofort vollstreckbar sein solle", könne das nicht deren fehlende Verpflichtungserklärung, einen im Notariatsakt festgelegten bestimmten Schuldbetrag zu bezahlen, ersetzen. Der Notariatsakt stelle demnach keine "hinlängliche Grundlage dar, um einen Exekutionstitel für eine solidarische Haftung" der Verbotsberechtigten mit dem Verpflichteten zu begründen. Eine solche Haftung wäre aber die Voraussetzung dafür, eine Zustimmung der Verbotsberechtigten zur Exekutionsführung - ungeachtet ihres vorrangigen Belastungs- und Veräußerungsverbots - im laufenden Rang anzunehmen. Auch aus deren verbücherten Erklärungen der Vorrangeinräumung ergebe sich "keine hinlängliche und zweifelsfreie Zustimmung", die Liegenschaften trotz des Verbotsrechts "zwangsweise im laufenden Rang zu veräußern", bezögen sich doch jene Erklärungen nur auf die Einräumung eines Pfandvorrangs und "nicht auf jede erdenkliche Form der zwangsweisen Verwertung (auch im laufenden Range)". Das Verbotsrecht der Mutter des Verpflichteten stehe demnach einer Bewilligung der Zwangsversteigerung im laufenden Rang entgegen. Im Range der einverleibten Pfandrechte sei aber die Exekutionsbewilligung nicht beantragt und vom Erstgericht auch nicht erteilt worden.Über Rekurs des Verpflichteten und der Verbotsberechtigten änderte das Gericht zweiter Instanz die Exekutionsbewilligung dahin ab, daß es den Antrag der betreibenden Partei auf Bewilligung der Zwangsversteigerung abwies. Es ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zu und führte in rechtlicher Hinsicht aus, ein Veräußerungs- und Belastungsverbot hindere die Zwangsversteigerung dann nicht, wenn diesem ein für die betriebene Forderung einverleibtes Pfandrecht im Rang vorgehe. Der betreibende Gläubiger müsse aber bereits im Exekutionsantrag die Identität der betriebenen mit der pfandrechtlich sichergestellten Forderung nachweisen. Hier habe die betreibende Partei zwar den Notariatsakt vom 16.Oktober 1990 und eine diesem beigeheftete und alle vier in Exekution gezogenen Liegenschaften betreffende Pfandurkunde vorgelegt, sich jedoch auf ihr Pfandrecht für die Forderung von S 1,600.000 sA nicht berufen. Die beantragte Zwangsversteigerung sei daher auch nur im jeweils laufenden Rang bewilligt worden. Diesem Rang gehe jedoch das Veräußerungs- und Belastungsverbot zugunsten der Mutter des Verpflichteten vor. Ein derartiges Verbot hindere aber nach herrschender Ansicht die Zwangsversteigerung einer Liegenschaft, wenn der Verbotsberechtigte einer solchen nicht zustimme. Die Zustimmung müsse bereits im Exekutionsantrag behauptet und urkundlich nachgewiesen werden. Sei freilich der Verbotsberechtigte mit dem Liegenschaftseigentümer eine Solidarverpflichtung eingegangen und habe er die betriebene Forderung nach dem Exekutionstitel als Gesamtschuldner zu leisten, stehe ein einverleibtes rechtsgeschäftliches Belastungs- und Veräußerungsverbot der exekutiven Bewilligung der Belastung oder Veräußerung der Liegenschaft nicht entgegen. Die in einem Notariatsakt übernommene Verpflichtung, ein Pfand für eine bestimmte Schuld zu bestellen, sei im allgemeinen einer ausdrücklichen Leistungsverpflichtungserklärung gleichzuhalten und könne daher einer Exekution in das Pfand als Grundlage dienen. Für die Vollstreckbarkeit eines Notariatsakts als Exekutionstitels sei es allerdings erforderlich, daß sich der Schuldner zu einer bestimmten Leistung oder Unterlassung verpflichte. Die bloße Feststellung einer Rechtslage genüge nicht und könne daher eine fehlende Verpflichtungserklärung auch dann nicht ersetzen, wenn der Notariatsakt sofort vollstreckbar sein solle. Hier habe zwar der Verpflichtete seine Liegenschaften für eine bestimmte Forderung der betreibenden Partei verpfändet, was einer ausdrücklichen Verpflichtungserklärung auf Leistung als Voraussetzung für eine Exekutionsbewilligung nach Eintritt der Fälligkeit der Schuld gleichzuhalten sei, dagegen habe sich die Verbotsberechtigte "im Notariatsakt nicht (persönlich) zur Leistung verpflichtet, sondern nur als Darlehensnehmerin eine Forderung der betreibenden Partei im gleichen Umfang anerkannt". Der Notariatsakt enthalte daher nur die Feststellung einer Verbindlichkeit der Verbotsberechtigten, "nicht aber die ausdrückliche Verpflichtung zu deren Bezahlung". Die bloße Feststellung in der Pfandurkunde, daß die betreibende Partei mit dem Verpflichteten und der Verbotsberechtigten als Darlehensnehmer in Geschäftsverbindung stehe und diesen Personen ein Darlehen von S 1,600.000 zugezählt habe, reiche somit nicht aus, "um eine (persönliche) Leistungsverpflichtung" der Verbotsberechtigten zu begründen. Wenn diese im Notariatsakt auch zugestimmt habe, daß die von ihr "übernommene und anerkannte Schuld (im Sinne der Paragraphen 3 und 3 a NO) sofort vollstreckbar sein solle", könne das nicht deren fehlende Verpflichtungserklärung, einen im Notariatsakt festgelegten bestimmten Schuldbetrag zu bezahlen, ersetzen. Der Notariatsakt stelle demnach keine "hinlängliche Grundlage dar, um einen Exekutionstitel für eine solidarische Haftung" der Verbotsberechtigten mit dem Verpflichteten zu begründen. Eine solche Haftung wäre aber die Voraussetzung dafür, eine Zustimmung der Verbotsberechtigten zur Exekutionsführung - ungeachtet ihres vorrangigen Belastungs- und Veräußerungsverbots - im laufenden Rang anzunehmen. Auch aus deren verbücherten Erklärungen der Vorrangeinräumung ergebe sich "keine hinlängliche und zweifelsfreie Zustimmung", die Liegenschaften trotz des Verbotsrechts "zwangsweise im laufenden Rang zu veräußern", bezögen sich doch jene Erklärungen nur auf die Einräumung eines Pfandvorrangs und "nicht auf jede erdenkliche Form der zwangsweisen Verwertung (auch im laufenden Range)". Das Verbotsrecht der Mutter des Verpflichteten stehe demnach einer Bewilligung der Zwangsversteigerung im laufenden Rang entgegen. Im Range der einverleibten Pfandrechte sei aber die Exekutionsbewilligung nicht beantragt und vom Erstgericht auch nicht erteilt worden.

Der Revisionsrekurs der betreibenden Partei ist berechtigt.

Das Rekursgericht legte zutreffend dar, daß ein sofort vollstreckbarer Notariatsakt einer Exekutionsbewilligung nur dann als ausreichende Grundlage zu dienen vermag, wenn darin eine ausdrückliche Verpflichtungserklärung des Schuldners zur Zahlung enthalten ist (NZ 1992, 268; NZ 1988, 260; EvBl 1975/51). Das auf einer Liegenschaft einverleibte rechtsgeschäftliche Belastungs- und Veräußerungsverbot steht einer exekutiven Bewilligung der Belastung oder Veräußerung dann nicht entgegen, wenn der Verpflichtete und der Verbotsberechtigte die betriebene Forderung nach dem Exekutionstitel als Gesamtschuldner zu leisten haben. Ob eine derartige Solidarhaftung im Einzelfall besteht, ergibt sich aus dem Exekutionstitel. Das Exekutionshindernis des im Grundbuch einverleibten Verbots wird also nicht nur durch die Zustimmung des Verbotsberechtigten, sondern durch jeden Exekutionstitel durchbrochen, der diesen und den Liegenschaftseigentümer solidarisch zur Leistung und damit zur Duldung des Zugriffs auf das gesamte Vermögen beider Schuldner verpflichtet. Durch den urkundlichen Nachweis der Solidarverpflichtung im Exekutionstitel wird der Exekutionsrichter der Prüfung enthoben, wie das Verhalten des Verbotsberechtigten sonst zu werten wäre. Es muß daher die Durchbrechung des Exekutionshindernisses aufgrund einer bestehenden Solidarverpflichtung dem Exekutionstitel zweifelsfrei zu entnehmen sein (SZ 60/124 [verst Senat]).

Der betreibenden Partei wurde die Exekution entsprechend ihrem Antrag durch die Anmerkung der Zwangsversteigerung im laufenden Rang bewilligt, und zwar ohne Bezugnahme auf das Verbotsrecht der Mutter des Verpflichteten. Da eine derartige Exekutionsbewilligung, der keine bereits im Exekutionsantrag urkundlich nachgewiesene Zustimmung des Verbotsberechtigten zur Zwangsversteigerung zugrunde liegt (s. dazu Spielbüchler in Rummel, ABGB2 Rz 9 zu § 364 c; Pimmer in Schwimann, ABGB, Rz 18 zu § 364 c je mN aus der Rsp), im Sinne der bisherigen Ausführungen nur dann rechtmäßig ist, wenn der Exekutionstitel eine Solidarverbindlichkeit der Verbotsberechtigten mit dem Verpflichteten ausweist, ist die Rechtsfrage zu klären, ob der vollstreckbare Notariatsakt, auf dem die Exekutionsbewilligung beruht, diesen Anforderungen genügt. Der Exekutionstitel enthält - soweit hier von Bedeutung - folgenden Wortlaut:Der betreibenden Partei wurde die Exekution entsprechend ihrem Antrag durch die Anmerkung der Zwangsversteigerung im laufenden Rang bewilligt, und zwar ohne Bezugnahme auf das Verbotsrecht der Mutter des Verpflichteten. Da eine derartige Exekutionsbewilligung, der keine bereits im Exekutionsantrag urkundlich nachgewiesene Zustimmung des Verbotsberechtigten zur Zwangsversteigerung zugrunde liegt (s. dazu Spielbüchler in Rummel, ABGB2 Rz 9 zu Paragraph 364, c; Pimmer in Schwimann, ABGB, Rz 18 zu Paragraph 364, c je mN aus der Rsp), im Sinne der bisherigen Ausführungen nur dann rechtmäßig ist, wenn der Exekutionstitel eine Solidarverbindlichkeit der Verbotsberechtigten mit dem Verpflichteten ausweist, ist die Rechtsfrage zu klären, ob der vollstreckbare Notariatsakt, auf dem die Exekutionsbewilligung beruht, diesen Anforderungen genügt. Der Exekutionstitel enthält - soweit hier von Bedeutung - folgenden Wortlaut:

"Der ... (Verpflichtete) ... und die (Verbotsberechtigte) ...

übergeben mir ... (nämlich dem Notar) ...die diesem Notariatsakt als

Beilage ./A angeschlossene Privaturkunde, und zwar die aus einem

ungestempelten Bogen bestehende Pfandurkunde, der eine aus einem

ungestempelten Blatt bestehende Vorrangseinräumungserklärung je vom

heutigen Tage angeschlossen ist, zur notariellen Bekräftigung. Ich

... (der Notar) ... habe sohin diese Privaturkunde ./A im Sinne des

Paragraphen vierundfünfzig - § 54 - der geltenden österreichischen

Notariatsordnung geprüft und unterzeichnet. Der ... (Verpflichtete)

... und die ... (Verbotsberechtigte) ... erteilen sohin ihre

ausdrückliche Einwilligung, daß

a) der vorliegende Notariatsakt in Ansehung der darin bzw. in der

demselben beigehefteten Privaturkunde von ihnen übernommenen und

anerkannten Schuld an Kapital und Nebenverbindlichkeiten im Sinne der

... §§ 3 und 3 a ... der geltenden österreichischen Notariatsordnung

... gleich einem vor Gericht abgeschlossenen Vergleich sofort

vollstreckbar sein soll. ..."

In der Privaturkunde ./A (Pfandurkunde) findet sich einleitend nur die Erwähnung, daß die betreibende Partei als Darlehensgeber neben dem Verpflichteten auch mit der Verbotsberechtigten in Geschäftsverbindung steht. Als Darlehensnehmer und Pfandgeber wird dort ausschließlich der Verpflichtete bezeichnet. Die Unterschrift der Verbotsberechtigten findet sich über einer Rubrik, die mit "Pfandgeber" bezeichnet ist. Der Pfandurkunde selbst ist nicht zu entnehmen, daß die Verbotsberechtigte ausdrücklich eine (solidarische) Leistungspflicht für das dem Verpflichteten gewährte Darlehen übernommen hätte.

Punkt 11. der Pfandurkunde lautet:

"Für den Fall, daß eine der in dieser Pfandurkunde festgelegten Verpflichtungen nicht vollständig oder termingerecht erfüllt wird, ist der Darlehensgeber nach schriftlicher Mahnung unter Einräumung einer 14-tägigen Nachfrist berechtigt, ohne Rücksicht auf eine etwa vereinbarte Laufzeit des Darlehens (der Darlehen) die gesamten Forderungen aus Haupt- und Nebenverbindlichkeiten sofort zur Gänze fällig zu stellen und gegen jeden Darlehensnehmer (Pfandgeber) allein und selbständig geltend zu machen."

Punkt 14. der Pfandurkunde hat folgenden Wortlaut:

"Bei Vorhandensein mehrerer Darlehensnehmer (Pfandgeber) werden alle Verpflichtungen von diesen zur ungeteilten Hand übernommen; die Bestimmungen dieses Vertrages gelten für jeden einzelnen sinngemäß."

Da die Verbotsberechtigte jedoch im Notariatsakt ausdrücklich erklärte, die in der Pfandurkunde dargestellte Verbindlichkeit übernommen und anerkannt zu haben, ergibt sich daraus - entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes - auch deren ausdrückliche Erklärung, mit dem Verpflichteten für die Rückzahlung der in der Pfandurkunde näher beschriebenen Darlehensschuld solidarisch zu haften. Für die betreibende Partei bestand daher aufgrund der bereits dargestellten Rechtslage keine Verpflichtung, ihrem Antrag auf Bewilligung der Zwangsversteigerung im laufenden Rang den urkundlichen Nachweis der ausdrücklichen Zustimmung der Verbotsberechtigten anzuschließen. Der erkennende Senat folgt demnach soweit der im Revisionsrekurs dargestellten Rechtsansicht der betreibenden Partei. Das führt im Ergebnis bereits zur Wiederherstellung der durch das Erstgericht erteilten Exekutionsbewilligung. Es erübrigt sich somit auf die - teils widersprüchlichen - sonstigen Ausführungen des Revisionsrekurses einzugehen. Da die bewilligte Zwangsversteigerung nicht im Rang der Pfandrechte der betreibenden Partei, sondern im laufenden Rang angemerkt wurde, ist es auch unerheblich, daß die betriebene Forderung geringfügig die aus der Addition des Darlehenskapitals mit der Nebengebührensicherstellung gebildete Summe übersteigt (S 1.297). Die vereinbarten Darlehenszinsen, Zinseszinsen und Verzugszinsen, die die betreibende Partei im Exekutionsantrag offenbar kapitalisierte, können nämlich bis zum Berechnungsstichtag ohne weiteres den Betrag von S 2,080.000 übersteigen.

Der dem Rekursgericht bei Auslegung des Exekutionstitels unterlaufene Entscheidungsfehler wirft eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 78 EO und des § 528 Abs 1 ZPO auf, der im Interesse der Wahrung der Rechtssicherheit zu korrigieren ist.Der dem Rekursgericht bei Auslegung des Exekutionstitels unterlaufene Entscheidungsfehler wirft eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 78, EO und des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO auf, der im Interesse der Wahrung der Rechtssicherheit zu korrigieren ist.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 74 EO. Der verzeichnete Streitgenossenzuschlag war jedoch nicht zuzuerkennen, da der betreibenden Partei im Revisionsrekursverfahren nicht mehrere Parteien gegenüberstanden.Die Kostenentscheidung stützt sich auf Paragraph 74, EO. Der verzeichnete Streitgenossenzuschlag war jedoch nicht zuzuerkennen, da der betreibenden Partei im Revisionsrekursverfahren nicht mehrere Parteien gegenüberstanden.