Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hoch als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin Dr. Lovrek, die Hofräte Dr. Jensik und Dr. Roch und die Hofrätin Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Z*****, vertreten durch Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei J*****, vertreten durch Mag. Bianca Haider, Rechtsanwältin in Kirchdorf an der Krems, wegen 80.000 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 18. Oktober 2016, GZ 2 R 141/16t-69, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

1. Angebliche Mängel des Verfahrens erster Instanz, die vom Berufungsgericht nicht als solche anerkannt worden sind, können mit Revision nicht geltend gemacht werden (stRsp; RIS-Justiz RS0042963). Nur wenn das Berufungsgericht infolge unrichtiger Anwendung verfahrensrechtlicher Vorschriften eine Erledigung der Mängelrüge unterlassen hat, läge ein Mangel des Berufungsverfahrens selbst vor (RIS-Justiz RS0043086).

Hier hat das Berufungsgericht die Mängelrüge inhaltlich behandelt und darauf verwiesen, dass der Beklagte trotz Ladung zur mündlichen Streitverhandlung am 9. Juli 2015 unentschuldigt nicht erschien und auch eine vom Erstrichter vorgeschlagene Vernehmung des der Streitverhandlung am 22. April 2016 wegen „medizinischer Gründe“ fern gebliebenen Beklagten zuhause nicht möglich war.

2. Das Berufungsgericht hat die in der Berufung gerügte Aktenwidrigkeit der Feststellung des Erstgerichts, wonach der Beklagte das Schreiben der Klägerin vom 13. September 2012 nicht beantwortete, ohnedies bejaht und seiner Beurteilung den Inhalt der – als echt zugestandenen – Urkunde Beilage ./J zugrunde gelegt.

3. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Inhalt des in Beilage ./J enthaltenen Antwortschreibens des Beklagten rechtfertige auch keine konkludent erklärte Annahme iSd Art 18 UN-Kaufrechtsübk (vgl zu den Annahmeformen des UN-Kaufrechtsübk 1 Ob 215/12t = RIS-Justiz RS0128585 bis RS0128588) ist jedenfalls vertretbar: Das Antwortschreiben des Beklagten nimmt auf das Anbot der Klägerin gar nicht Bezug; und die weitere Nachfrage der Klägerin vom selben Tag (ebenfalls enthalten in Beilage ./J) beantwortete der Beklagte nicht.3. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Inhalt des in Beilage ./J enthaltenen Antwortschreibens des Beklagten rechtfertige auch keine konkludent erklärte Annahme iSd Artikel 18, UN-Kaufrechtsübk vergleiche zu den Annahmeformen des UN-Kaufrechtsübk 1 Ob 215/12t = RIS-Justiz RS0128585 bis RS0128588) ist jedenfalls vertretbar: Das Antwortschreiben des Beklagten nimmt auf das Anbot der Klägerin gar nicht Bezug; und die weitere Nachfrage der Klägerin vom selben Tag (ebenfalls enthalten in Beilage ./J) beantwortete der Beklagte nicht.