Der Rekurs ist begründet.
Zunächst sei bemerkt, dass das Verfahren vor den Untergerichten dem Gesetz nicht entspricht. gemäß § 468 Abs 1 ZPO hat das Erstgericht eine verspätete Berufung zurückzuweisen. Das Gesetz sieht aber nicht vor, dass das Erstgericht einen Beschluss in der Richtung fasse, dass die Berufung als rechtzeitig erkannt werde, vielmehr hat das Erstgericht gemäß § 469 ZPO rechtzeitige Berufungen, nachdem die Berufungsmitteilung erstattet oder die Frist hiezu abgelaufen ist, der zweiten Instanz vorzulegen. Diese hat über einen allfälligen, in der Berufungsmitteilung enthaltenen Antrag, das Rechtsmittel als verspätet zurückzuweisen, zu entscheiden, wenn sich das Erstgericht hiezu nicht bestimmt gefunden hat. Letztlich kann ihm dessen im § 471 Z 2 ZPO eingeräumte Befugnis, eine verspätete Berufung zurückzuweisen, nicht durch einen solchen im Gesetz nicht vorgesehenen Beschluss entziehen. Daraus folgt aber, dass einem Beschluss des Erstgerichtes, mit welchem der Antrag auf Zurückweisung der Berufung abgewiesen wird, jede rechtliche Bedeutung fehlt, so dass er unzulässig ist.Zunächst sei bemerkt, dass das Verfahren vor den Untergerichten dem Gesetz nicht entspricht. gemäß Paragraph 468, Absatz eins, ZPO hat das Erstgericht eine verspätete Berufung zurückzuweisen. Das Gesetz sieht aber nicht vor, dass das Erstgericht einen Beschluss in der Richtung fasse, dass die Berufung als rechtzeitig erkannt werde, vielmehr hat das Erstgericht gemäß Paragraph 469, ZPO rechtzeitige Berufungen, nachdem die Berufungsmitteilung erstattet oder die Frist hiezu abgelaufen ist, der zweiten Instanz vorzulegen. Diese hat über einen allfälligen, in der Berufungsmitteilung enthaltenen Antrag, das Rechtsmittel als verspätet zurückzuweisen, zu entscheiden, wenn sich das Erstgericht hiezu nicht bestimmt gefunden hat. Letztlich kann ihm dessen im Paragraph 471, Ziffer 2, ZPO eingeräumte Befugnis, eine verspätete Berufung zurückzuweisen, nicht durch einen solchen im Gesetz nicht vorgesehenen Beschluss entziehen. Daraus folgt aber, dass einem Beschluss des Erstgerichtes, mit welchem der Antrag auf Zurückweisung der Berufung abgewiesen wird, jede rechtliche Bedeutung fehlt, so dass er unzulässig ist.
Das Rekursgericht hätte daher als solches keine Entscheidung über die Rechtzeitigkeit der Berufung treffen dürfen. Trotzdem ist Punkt 3.) des angefochtenen Beschlusses nicht ohne weiteres unwirksam. Denn ob sich das Oberlandesgericht Graz als Rekurs- oder als Berufungsgericht bezeichnet, ist für die Gültigkeit seiner Entscheidung ohne Belang, da es hiefür zuständig und gehörig besetzt war. Es hatte die Befugnis als Berufungsgericht einzuschreiten und gemäß § 471 Z 2 ZPO eine ihm verspätetet erscheinende Berufung zurückzuweisen. Gegen einen solchen Beschluss ist gemäß § 519 Z 1 ZPO ein Rechtsmittel zulässig, das demnach die Nebenintervenientin zutreffend als Rekurs und nicht als Revisionsrekurs bezeichnet hat. Es ist also auf die Frage einzugehen, ob Punkt 3.) des angefochtenen Beschlusses sachlich richtig ist. Es handelt sich hier, entgegen der Annahme des Oberlandesgerichtes um eine streitgenössische Nebenintervention, weil das Urteil kraft der Beschaffenheit des streitigen Rechtsverhältnisses in Bezug auf das Verhältnis der Nebenintervenientin zum Kläger rechtlich wirksam ist (§ 20 ZPO). Hiezu ist es nicht erforderlich, dass sich seine materielle Rechtskraft darauf erstreckt, wie etwa die des Urteiles gegen Hauptmieter auf den Untermieter, vielmehr genügt hiezu die bloße Tatbestandswirkung (Pollak I S 129). Die Richtigkeit dieser Ansicht ergibt eine Vergleichung des § 20 ZPO mit der Bestimmung des § 66 der DZPO. v. Jahre 1877 (jetzt § 69), der das österreichische Gesetz offenbar nachgebildet ist, von der es aber in einem wesentlichen Punkt abweicht. Die deutsche ZPO verlangt nämlich, dass die Rechtskraft der Entscheidung auf das Verhältnis des Nebenintervenienten zum Gegner rechtlich wirksam sei, wogegen es nach § 20 ÖZPO genügt, dass das Urteil sonst für das Verhältnis rechtlich wirksam sei. Wie die erl. Bemerkungen zur Regierungsvorlage (Materialien, I, S 203) erklären, muss das Urteil nur für das Rechtsverhältnis des Nebenintervenienten zum Gegner maßgebend sein. Gerade das trifft aber hier zu. Der ganze Prozess geht nur darum, ob die Nebenintervenientin oder ob der Kläger forderungberechtigt ist. Sie hat gegen ihn zu 9 Cg 462/58 des Landesgerichtes für ZRS Graz eine Klage eingebracht, in der sie beantragt, ihn zu verurteilen, in die Auszahlung der Versicherungssumme an sie einzuwilligen. Ihrem Begehren wurde rechtskräftig stattgegeben, doch war zur Zeit der Erlassung des Urteiles im vorliegenden Rechtsstreit und auch des angefochtenen Beschlusses die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes zu 9 Cg 462/58 noch nicht ergangen. Würde im vorliegenden Prozess das Klagebegehren abgewiesen, so wäre damit auch das Verhältnis zwischen dem Kläger und der Nebenintervenientin geregelt. Denn da in diesem Fall der Kläger gegen die Beklagte keine Forderung hätte, würde der Anspruch auf Zustimmung zur Auszahlung der Versicherungssumme an die Nebenintervenientin wegfallen, da diese Erklärung für die Rechte der Nebenintervenientin nicht mehr notwendig und auch rechtlich bedeutungslos sein würde. Ein rechtskräftiges Unterliegen der Hauptpartei wäre ebenfalls auf das Verhältnis zwischen Nebenintervenientin und Kläger entscheidend wirksam, da gerade dies eine wesentliche Voraussetzung für ihren Anspruch auf Überlassung der Versicherungssumme schafft. Der Umstand, dass nach Erklärung des Beitrittes und Zulassung der Nebeninterveniention durch das Rekursgericht das Urteil im anderen Prozess rechtskräftig wurde und der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 15. 12. 1959, 3 Ob 509/59, vor Rechtskraft des Urteiles im Vorprozess angenommen hat, dass gegenüber dem Versicherer nur der Versicherungsnehmer Gläubiger sei, hat für die Frage der Natur der Nebenintervention keine Bedeutung (SprR 215).Das Rekursgericht hätte daher als solches keine Entscheidung über die Rechtzeitigkeit der Berufung treffen dürfen. Trotzdem ist Punkt 3.) des angefochtenen Beschlusses nicht ohne weiteres unwirksam. Denn ob sich das Oberlandesgericht Graz als Rekurs- oder als Berufungsgericht bezeichnet, ist für die Gültigkeit seiner Entscheidung ohne Belang, da es hiefür zuständig und gehörig besetzt war. Es hatte die Befugnis als Berufungsgericht einzuschreiten und gemäß Paragraph 471, Ziffer 2, ZPO eine ihm verspätetet erscheinende Berufung zurückzuweisen. Gegen einen solchen Beschluss ist gemäß Paragraph 519, Ziffer eins, ZPO ein Rechtsmittel zulässig, das demnach die Nebenintervenientin zutreffend als Rekurs und nicht als Revisionsrekurs bezeichnet hat. Es ist also auf die Frage einzugehen, ob Punkt 3.) des angefochtenen Beschlusses sachlich richtig ist. Es handelt sich hier, entgegen der Annahme des Oberlandesgerichtes um eine streitgenössische Nebenintervention, weil das Urteil kraft der Beschaffenheit des streitigen Rechtsverhältnisses in Bezug auf das Verhältnis der Nebenintervenientin zum Kläger rechtlich wirksam ist (Paragraph 20, ZPO). Hiezu ist es nicht erforderlich, dass sich seine materielle Rechtskraft darauf erstreckt, wie etwa die des Urteiles gegen Hauptmieter auf den Untermieter, vielmehr genügt hiezu die bloße Tatbestandswirkung (Pollak römisch eins S 129). Die Richtigkeit dieser Ansicht ergibt eine Vergleichung des Paragraph 20, ZPO mit der Bestimmung des Paragraph 66, der DZPO. v. Jahre 1877 (jetzt Paragraph 69,), der das österreichische Gesetz offenbar nachgebildet ist, von der es aber in einem wesentlichen Punkt abweicht. Die deutsche ZPO verlangt nämlich, dass die Rechtskraft der Entscheidung auf das Verhältnis des Nebenintervenienten zum Gegner rechtlich wirksam sei, wogegen es nach Paragraph 20, ÖZPO genügt, dass das Urteil sonst für das Verhältnis rechtlich wirksam sei. Wie die erl. Bemerkungen zur Regierungsvorlage (Materialien, römisch eins, S 203) erklären, muss das Urteil nur für das Rechtsverhältnis des Nebenintervenienten zum Gegner maßgebend sein. Gerade das trifft aber hier zu. Der ganze Prozess geht nur darum, ob die Nebenintervenientin oder ob der Kläger forderungberechtigt ist. Sie hat gegen ihn zu 9 Cg 462/58 des Landesgerichtes für ZRS Graz eine Klage eingebracht, in der sie beantragt, ihn zu verurteilen, in die Auszahlung der Versicherungssumme an sie einzuwilligen. Ihrem Begehren wurde rechtskräftig stattgegeben, doch war zur Zeit der Erlassung des Urteiles im vorliegenden Rechtsstreit und auch des angefochtenen Beschlusses die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes zu 9 Cg 462/58 noch nicht ergangen. Würde im vorliegenden Prozess das Klagebegehren abgewiesen, so wäre damit auch das Verhältnis zwischen dem Kläger und der Nebenintervenientin geregelt. Denn da in diesem Fall der Kläger gegen die Beklagte keine Forderung hätte, würde der Anspruch auf Zustimmung zur Auszahlung der Versicherungssumme an die Nebenintervenientin wegfallen, da diese Erklärung für die Rechte der Nebenintervenientin nicht mehr notwendig und auch rechtlich bedeutungslos sein würde. Ein rechtskräftiges Unterliegen der Hauptpartei wäre ebenfalls auf das Verhältnis zwischen Nebenintervenientin und Kläger entscheidend wirksam, da gerade dies eine wesentliche Voraussetzung für ihren Anspruch auf Überlassung der Versicherungssumme schafft. Der Umstand, dass nach Erklärung des Beitrittes und Zulassung der Nebeninterveniention durch das Rekursgericht das Urteil im anderen Prozess rechtskräftig wurde und der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 15. 12. 1959, 3 Ob 509/59, vor Rechtskraft des Urteiles im Vorprozess angenommen hat, dass gegenüber dem Versicherer nur der Versicherungsnehmer Gläubiger sei, hat für die Frage der Natur der Nebenintervention keine Bedeutung (SprR 215).
Die Rechtsmittelfrist läuft gegen den streitgenössischen Nebenintervenienten von dem Zeitpunkt an, zu welchem ihm die Entscheidung wirksam zugestellt worden ist (Sperl S 835, 836, Neumann, I, S 468, Entsch. AnwZtg 1932, S 84, RSpr. 1935, Nr 291, für das in diesem Punkt gleiche deutsche Recht RGZ, 34, S 363, Stein-Jonas, bei § 69 II, 2 u. a.). Die gegenteiligen Meinungen (Pollak, I, S 130, Entsch. ZBl 1931, Nr 211) lassen zum Teil den Grund für ihre Ansicht nicht erkennen, zum Teil berufen sie sich auf § 98 ZPO, nach welcher Bestimmung die Hauptpartei als Zustellungsbevollmächtigte des streitgenössischen Nebenintervenienten gilt, solange nihct einander gemeinsamer Zustellungsbevollmächtigter namhaft gemacht wird. Gerade aus dieser Bestimmung geht aber hervor, dass der streitgenössische Nebenintervenient ein Recht auf Zustellung hat und dass erst von da ab die Rechtsmittelfrist gegen ihn läuft. Dies ist allerdings schon dann der Fall, wenn die Hauptpartei das für ihn bestimmte Stück erhalten hat. Damit das wirksam geschehen kann, ist es gemäß § 94 Abs 2 ZPO erforderlich, dass sie nebst dem für sie bestimmte Stück ein weiteres für den streitgenössischen Nebenintervenienten erhält (Entsch. AnwZtg 1932, S 84). Der in der Entsch. Rspr 1935, S 291, vertretenen Meinung, die Hauptpartei müsse das Stück verlangen, kann nicht beigetreten werden, weil Zustellungen gemäß § 87 ZPO in der Regel von Amts wegen vorzunehmen sind und das Gericht dafür zu sorgen hat, dass sie ordnungsgemäß erfolgen. Da nun der Vertreter der Beklagten nur das für ihn bestimmte Stück des angefochtenen Urteiles erhalten hat, läuft die Berufungsfrist erst von dem Zeitpunkt an, zu welchem es dem Vertreter der Nebenintervenientin zugestellt worden ist.Die Rechtsmittelfrist läuft gegen den streitgenössischen Nebenintervenienten von dem Zeitpunkt an, zu welchem ihm die Entscheidung wirksam zugestellt worden ist (Sperl S 835, 836, Neumann, römisch eins, S 468, Entsch. AnwZtg 1932, S 84, RSpr. 1935, Nr 291, für das in diesem Punkt gleiche deutsche Recht RGZ, 34, S 363, Stein-Jonas, bei Paragraph 69, römisch zwei, 2 u. a.). Die gegenteiligen Meinungen (Pollak, römisch eins, S 130, Entsch. ZBl 1931, Nr 211) lassen zum Teil den Grund für ihre Ansicht nicht erkennen, zum Teil berufen sie sich auf Paragraph 98, ZPO, nach welcher Bestimmung die Hauptpartei als Zustellungsbevollmächtigte des streitgenössischen Nebenintervenienten gilt, solange nihct einander gemeinsamer Zustellungsbevollmächtigter namhaft gemacht wird. Gerade aus dieser Bestimmung geht aber hervor, dass der streitgenössische Nebenintervenient ein Recht auf Zustellung hat und dass erst von da ab die Rechtsmittelfrist gegen ihn läuft. Dies ist allerdings schon dann der Fall, wenn die Hauptpartei das für ihn bestimmte Stück erhalten hat. Damit das wirksam geschehen kann, ist es gemäß Paragraph 94, Absatz 2, ZPO erforderlich, dass sie nebst dem für sie bestimmte Stück ein weiteres für den streitgenössischen Nebenintervenienten erhält (Entsch. AnwZtg 1932, S 84). Der in der Entsch. Rspr 1935, S 291, vertretenen Meinung, die Hauptpartei müsse das Stück verlangen, kann nicht beigetreten werden, weil Zustellungen gemäß Paragraph 87, ZPO in der Regel von Amts wegen vorzunehmen sind und das Gericht dafür zu sorgen hat, dass sie ordnungsgemäß erfolgen. Da nun der Vertreter der Beklagten nur das für ihn bestimmte Stück des angefochtenen Urteiles erhalten hat, läuft die Berufungsfrist erst von dem Zeitpunkt an, zu welchem es dem Vertreter der Nebenintervenientin zugestellt worden ist.
Die Berufung wurde daher rechtzeitig eingebracht, so dass dem Rekurs der Nebenintervenientin Folge zu geben und dem Oberlandesgericht die Erledigung des Rechtsmittels aufzutragen war.
Der Kostenvorbehalt beruht auf §§ 50, 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraphen 50, 52, ZPO.