Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Ersten Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Heller als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Dinnebier, Dr. Liedermann, Dr. Machek und Dr. Berger als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei "N*****" Baugesellschaft mbH i.L., ***** vertreten durch Dr. Hermann Plass, Rechtsanwalt in Wien, unter Beitritt der Nebenintervenientin Republik Österreich, wider die beklagte Partei Friedrich B*****, Fabrikant, ***** vertreten durch Dr. Alfred Reichl, Rechtsanwalt in Wien, wegen 44.296,61 S sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 31. März 1960, GZ 4 R 119/60, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 2. November 1959, GZ 28 Cg 337/56-45, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerin ist schuldig, dem Beklagten die mit 1.044,50 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Zwangsfolge zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Untergerichte gingen von folgendem Sachverhalt aus:

Leopold S***** war Gesellschafter der im Jahre 1954 gegründeten klagenden Gesellschaft. Er war aber niemals Geschäftsführer. Ende 1955 oder Anfang 1956 sollte S***** entgeltlich die übrigen Geschäftsanteile übernehmen. Dazu ist es jedoch nicht gekommen. Geschäftsführer waren damals die Gesellschafter G***** und der konzessionierte Baumeister K*****. S***** besitzt keine eigene Gewerberechtigung. Im Jahre 1955 wurde ihm ad personam vom Beklagten der Auftrag zur Fertigstellung seiner Villa erteilt. S***** war nicht ermächtigt, für die Klägerin Verträge abzuschließen oder Bauaufträge zu übernehmen. Die Geschäftsführer der Klägerin haben S***** die Durchführung dieses Bauauftrages des Beklagten im eigenen Wirkungskreis überlassen. S***** war der Klägerin nicht abrechnungspflichtig, der Gewinn sollte ihm verbleiben. S***** hat mit dem Beklagten einen Werkvertrag geschlossen und den Bau durchgeführt. Die Klägerin lieh S***** zur Durchführung dieses Baues ihren "Mantel". Weil der Bau unter dem Deckmantel der Klägerin durchgeführt wurde, zeichnete auch der Geschäftsführer der Klägerin, Baumeister K*****, den Einreichungsplan, wurde der Bau mit dem Namen der Klägerin beschildert und wurden die Arbeiter unter dem Namen der Klägerin bei der Sozialversicherung angemeldet.

Die Klägerin begehrt die Zahlung eines restlichen Betrages von 44.296,61 S mit der schließlichen Behauptung, S***** habe den Bauauftrag des Beklagten als präsumtiver Übernehmer der Anteile der übrigen Gesellschafter für die Klägerin übernommen. S***** habe mit Genehmigung der Gesellschafter und Geschäftsführer den Bau im Namen der Klägerin durchgeführt.

Der Beklagte bestreitet vor allem die Aktivlegitimation der Klägerin und wendet eine Gegenforderung compensando ein.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Der Werkvertrag sei nicht zwischen den Streitteilen zustande gekommen, sondern zwischen S***** und dem Beklagten. Es fehle daher schon aus diesem Grunde die Aktivlegitimation. Außerdem sei die Forderung zum Teil bereits vor Klagseinbringung gepfändet worden. Die Forderung könne aber auch nicht aus dem Titel der Geschäftsführung ohne Auftrag oder der nützlichen Verwendung erhoben werden.

Das Berufungsgericht bestätigte das erstgerichtliche Urteil. Es übernahm die erstgerichtlichen tatsächlichen Feststellungen als unbedenklich und schloss sich im Wesentlichen der erstgerichtlichen Rechtsansicht an.

Dieses Urteil bekämpft die Klägerin aus den Revisionsgründen des § 503 Z 2 und 4 ZPO und beantragt, dem Klagebegehren stattzugeben oder das Urteil aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die Untergerichte zurückzuverweisen.Dieses Urteil bekämpft die Klägerin aus den Revisionsgründen des Paragraph 503, Ziffer 2 und 4 ZPO und beantragt, dem Klagebegehren stattzugeben oder das Urteil aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die Untergerichte zurückzuverweisen.

Mit dem Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens wird die Nichteinvernahme der Zeugen S***** und M***** gerügt. Aus der Vernehmung dieser Zeugen wäre hervorgekommen, dass die Aufträge zur Beistellung von Gerüsten, Arbeitsgeräten, Maschinen und Werkzeug von der Klägerin ausgegangen sind. Dieser Mangel liegt nicht vor. Selbst wenn die von der Klägerin behaupteten Tatsachen erwiesen worden wären, könnte sich eine Änderung der rechtlichen Beurteilung nicht ergeben.

Unter dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung führt die Klägerin aus, die Vorinstanzen hätten übersehen, dss S***** den Beklagten darauf aufmerksam gemacht hatte, er könne die Bauführung nur deshalb übernehmen, weil er ein Unternehmen - nämlich die "N*****" Baugesellschaft - erwerbe. S***** habe nie ein Hehl daraus gemacht, dass er nicht selbst, sondern mit seiner Firma "N*****" baut. Auch alle äußeren Zeichen tragen den Stempel "N*****". Es widerspreche Treu und Glauben, wenn der Beklagte nunmehr die Aktivlegitimation bestreite. Weil S***** die restlichen Geschäftsanteile habe erwerben wollen, sei es begreiflich, dass die Gesellschafter wenig Interesse für die Vorgänge beim Bau zeigten und keine Rechnungslegung begehrten. Aber selbst wenn ein direkter Auftrag nicht zu erweisen wäre, könne nicht übersehen werden, dass die Klägerin mit Wissen und Willen des Beklagten auf dessen Grundstück eine Villa errichtet habe, welche der Beklagte noch heute benütze. Es müsse daher ein Ersatzanspruch gegeben sein. Alle Leistungen seien durch die Firma "N*****" erbracht worden. Es haben sich auch alle Beteiligten immer nur an die "N*****" gewendet. Bei diesen Revisionsausführungen geht die Klägerin nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. Aus welchen Motiven der Beklagte den Auftrag an S***** vergeben hat, ist bedeutungslos. Es ist daher unerheblich, ob S***** erklärte, er könne den Bau durchführen, weil er eine Baufirma erwerbe. Jedenfalls geht selbst aus diesen Ausführungen hervor, dass S***** im Zeitpunkt der Auftragserteilung das Unternehmen noch nicht erworben hatte, er nach den eigenen Behauptungen der Klägerin den Auftrag trotzdem erhielt, der Auftrag daher nur ihm persönlich erteilt worden sein kann. Wenn die Klägerin aber weiter ausführt, S***** habe alle Bauarbeiten im Namen der Firma "N*****" durchgeführt, so entfernt sie sich von den tatsächlichen Feststellungen der Untergerichte. Nach diesen Feststellungen hat sämtliche Arbeiten S***** durchgeführt, allerdings unter dem Deckmantel der "N*****". Wird von dieser Feststellung ausgegangen, so musste zwangsläufig die äußere Erscheinung die einer Bauführung durch die "N*****" gewesen sein; dies ändert aber nichts daran, dass Partner des Werkvertrages mit dem Beklagten nicht die Klägerin, sondern S***** war. Es ist für den Beklagten aber auch bedeutungslos, warum die Gesellschafter damit einverstanden waren, dass S***** unter dem Deckmantel der Klägerin baute. Es ist daher nicht entscheidend, ob der Grund hiefür darin lag, dass die übrigen Gesellschafter der Meinung waren, S***** werde alle Geschäftsanteile erwerben. Hat S***** alle Bauarbeiten selbst, wenn auch unter dem Deckmantel der "N*****" durchgeführt, ist es unrichtig, wie die Klägerin behauptet, dass sie mit Wissen und Willen des Beklagten auf dessen Grundstück einen Bau errichtet habe, dass S***** alle Arbeiten für die "N*****" erbracht hat. Hat S***** aber unter dem Deckmantel der Klägerin gebaut, ist es nicht verwunderlich, dass die Gläubiger versuchen, ihre Forderungen bei der Klägerin hereinzubringen. Wie festgestellt wurde, hat die Klägerin aber in solchen Rechtsstreiten ihre Passivlegitimation bestritten.

Geht man von dem zwischen S***** und dem Beklagten abgeschlossenen und von den Untergerichten festgestellten Wertbetrag aus, so mangelt die aktive Klagslegitimation. Der Abschluss eines Vertrages mit einem Dritten schließt die Annahme einer Geschäftsführung ohne Auftrag und einer nützlichen Verwendung aus. Die - zeitweise aufgestellte - Behauptung einer Zession durch S***** an die Klägerin wurde fallen gelassen. Die Pfändung der - angeblichen - Forderung der Klägerin gegen den Beklagten vor Klagseinbringung hätte ebenfalls in diesem Umfang zur - wenigstens - teilweisen Abweisung der Klage, die zweite Pfändung nach Klagseinbringung nur zur Verurteilung zum Erlag führen müssen.

Werden daher die tatsächlichen Feststellungen der Entscheidung zugrunde gelegt, so ist dem Berufungsgericht ein Rechtsirrtum nicht unterlaufen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41, 50, ZPO.