Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Höllwerth als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon.-Prof. Dr. Brenn, die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek und den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei I*, vertreten durch Dr. Thomas Kainz, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. A* GmbH, *, vertreten durch Dr. Friederike Wallentin-Hermann, Rechtsanwältin in Wien, 2. M* AG, *, vertreten durch Dr. Ivo Greiter und andere Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen 36.500 EUR sA, über die außerordentliche Revision der erstbeklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 29. November 2023, GZ 4 R 76/23k-106, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 29. Jänner 2024, GZ 4 R 76/23k-114, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

[1]           1. Macht ein Verkäufer oder Werkunternehmer eine Verbesserungszusage oder nimmt er die Verbesserung (erfolgreich oder auch erfolglos) tatsächlich vor, so anerkennt er dadurch nach der Rechtsprechung in der Regel konkludent iSd § 863 ABGB jenen Mangel, der mit der Verbesserung – nach dem Eindruck eines redlichen Käufers oder Werkbestellers – beseitigt werden soll, und damit seine diesbezügliche Gewährleistungspflicht. Ein erfolgloser Verbesserungsversuch führt dazu, dass die Gewährleistungsfrist bezüglich des damit konkreten anerkannten Mangels neu zu laufen beginnt (8 Ob 40/23z mwN). [1] 1. Macht ein Verkäufer oder Werkunternehmer eine Verbesserungszusage oder nimmt er die Verbesserung (erfolgreich oder auch erfolglos) tatsächlich vor, so anerkennt er dadurch nach der Rechtsprechung in der Regel konkludent iSd Paragraph 863, ABGB jenen Mangel, der mit der Verbesserung – nach dem Eindruck eines redlichen Käufers oder Werkbestellers – beseitigt werden soll, und damit seine diesbezügliche Gewährleistungspflicht. Ein erfolgloser Verbesserungsversuch führt dazu, dass die Gewährleistungsfrist bezüglich des damit konkreten anerkannten Mangels neu zu laufen beginnt (8 Ob 40/23z mwN).

[2]                  2. Nach den Feststellungen wurde der bei Übergabe des vom Kläger gebraucht gekauften (Diesel-)Fahrzeugs bestehende Mangel („Thermofenster“) durch das beim knapp ein Jahr nach Abschluss des Kaufvertrags bei einem Partnerbetrieb der erstbeklagten Verkäuferin durchgeführten Service (gegen den Willen des Klägers) installierte Software-Update erfolglos zu beheben versucht. Dass es sich bei diesem Software-Update, auch wenn es „freiwillig“ aufgespielt wurde, um einen Mangelbehebungsversuch handelte, kann im gegebenen Zusammenhang nicht zweifelhaft sein; für diese Beurteilung ist es ohne Bedeutung, dass die erstbeklagte Verkäuferin eine Verbesserung nicht ausdrücklich angeboten hat.

[3]                  3. Es schadet auch nicht, dass das Service (und damit das Aufspielen des Software-Updates) nicht von der Erstbeklagten selbst durchgeführt wurde, weil diese dem Kläger bei Kaufvertragsabschluss ausdrücklich zugesichert hatte, dass er bei zukünftig notwendigen Services auch eine (näher zu seinem Wohnort gelegene) Partnerwerkstätte der Erstbeklagten aufsuchen könne. Aus diesem Grund kann sich die Erstbeklagte nun nicht erfolgreich darauf berufen, das Software-Update sei von einem Dritten aufgespielt worden, zu dem sie in keiner vertraglichen Beziehung stehe.

[4]           4. Das Berufungsgericht hat den von der Erstbeklagten erhobenen Verjährungseinwand daher ohne vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung verneint. Damit sind auch weder die von der Erstbeklagten vermissten Feststellungen zu der im Kaufvertrag über das Gebrauchtfahrzeug enthaltene Verkürzung der Gewährleistungsfrist auf zwölf Monate von Relevanz noch bedurfte es einer Erörterung, ob diese Vertragsklausel mit dem Kläger im Einzelnen ausgehandelt wurde (vgl § 9 Abs 1 KSchG in der zur Zeit des Kaufvertrags noch geltenden Fassung des GewRÄG). [4] 4. Das Berufungsgericht hat den von der Erstbeklagten erhobenen Verjährungseinwand daher ohne vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung verneint. Damit sind auch weder die von der Erstbeklagten vermissten Feststellungen zu der im Kaufvertrag über das Gebrauchtfahrzeug enthaltene Verkürzung der Gewährleistungsfrist auf zwölf Monate von Relevanz noch bedurfte es einer Erörterung, ob diese Vertragsklausel mit dem Kläger im Einzelnen ausgehandelt wurde vergleiche Paragraph 9, Absatz eins, KSchG in der zur Zeit des Kaufvertrags noch geltenden Fassung des GewRÄG).