Der Oberste Gerichtshof hat durch den Ersten Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Heller als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Dinnebier, Dr. Liedermann, Dr. Berger und Dr. Überreiter als Richter in der Pflegschaftssache des mj. Karl Sch*****, geboren am 21. April 1944, und des mj. Alois Sch*****, geboren am 3. Dezember 1945, infolge Revisionsrekurses der Kindesmutter Antonia B***** in *****, Deutsche Bundesrepublik, gegen den Beschluss des Jugendgerichtshofes Wien als Rekursgerichtes vom 26. November 1959, GZ R 215/59, womit der Beschluss des Jugendgerichtshofes Wien vom 14. Oktober 1959, GZ 8 P 407/57-10, bestätigt wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Aus der Ehe des Karl Sch***** mit Antonia Sch*****, geborene R*****, nunmehr wiederverehelichte B***** stammen der am 21. 4. 1944 geborene Karl Sch***** und der am 3. 12. 1945 geborene Alois Sch*****. Die Ehe wurde im Jahre 1953 geschieden. Die Kinder befinden sich in Pflege und Erziehung der Mutter. Die Mutter ist im November 1958 in die Deutsche Bundesrepublik übersiedelt. Ebenso befinden sich die Kinder in der Deutschen Bundesrepublik. Die Mutter der Kinder ist wieder verheiratet. Der Vater der Kinder Karl Schn***** wurde in den Jahren 1953 und 1956 wegen Übertretungen des Diebstahls, im Jahre 1957 wegen versuchten Verbrechens des Diebstahls (6 Wochen schwerer Kerker) und am 25. 11. 1958 wegen vollbrachten und versuchten Verbrechens des Diebstahls zu 8 Monaten schweren Kerkers verurteilt. Er hat diese Strafe in der Zeit vom 13. 9. 1958 bis 13. 5. 1959 verbüßt. Die Kindesmutter beantragte, insbesondere unter Hinweis auf die letzte Strafe beim Erstgericht, dem ehelichen Vater Karl Sch***** die väterliche Gewalt abzuerkennen und sie als Vormünderin für die beiden ehelichen Kinder zu bestellen. Karl Sch***** sprach sich gegen den Antrag der Mutter aus und versprach bei seiner Vernehmung am 8. 10. 1959, seiner Unterhaltspflicht nachzukommen, da ihm nunmehr die Anschrift der Mutter der Kinder bekanntgeworden sei. Das Erstgericht wies den Antrag der ehelichen Mutter ab. Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung.

Dagegen richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der ehelichen Mutter der beiden mj. Kinder.

Nach § 16 AußStrG ist gegen eine bestätigende Entscheidung des Rekursgerichtes ein weiteres Rechtsmittel (Beschwerde oder ao Revisionsrekurs) nur im Falle einer offenbaren Gesetz- oder Aktenwidrigkeit der Entscheidung oder einer begangenen Nichtigkeit zulässig. Eine Nichtigkeit des Verfahrens wird nicht behauptet, sie liegt nach der Aktenlage auch nicht vor. Dem Rekursgericht kann auch eine Aktenwidrigkeit nicht vorgeworfen werden. Es ist richtig, dass die Ausführung des Erstgerichtes, dass die Kindesmutter ihren Wohnsitz mehrmals und auch in Deutschland wechselte, ungenau ist. Die Kindesmutter hat nach der Aktenlage ihren Wohnsitz nur zweimal gewechselt, und zwar von Wien-Inzersdorf durch ihre Übersiedlung nach Ochsenfurth und von dort nach ihrem jetzigen Wohnort. Diese Ungenauigkeit ist jedoch für die Beurteilung der Rechtssache unerheblich.Nach Paragraph 16, AußStrG ist gegen eine bestätigende Entscheidung des Rekursgerichtes ein weiteres Rechtsmittel (Beschwerde oder ao Revisionsrekurs) nur im Falle einer offenbaren Gesetz- oder Aktenwidrigkeit der Entscheidung oder einer begangenen Nichtigkeit zulässig. Eine Nichtigkeit des Verfahrens wird nicht behauptet, sie liegt nach der Aktenlage auch nicht vor. Dem Rekursgericht kann auch eine Aktenwidrigkeit nicht vorgeworfen werden. Es ist richtig, dass die Ausführung des Erstgerichtes, dass die Kindesmutter ihren Wohnsitz mehrmals und auch in Deutschland wechselte, ungenau ist. Die Kindesmutter hat nach der Aktenlage ihren Wohnsitz nur zweimal gewechselt, und zwar von Wien-Inzersdorf durch ihre Übersiedlung nach Ochsenfurth und von dort nach ihrem jetzigen Wohnort. Diese Ungenauigkeit ist jedoch für die Beurteilung der Rechtssache unerheblich.

Es ist daher lediglich zu untersuchen, ob dem Rekursgericht eine offenbare Gesetzwidrigkeit vorgeworfen werden kann. Dies muss verneint werden. Nach § 176 ABGB tritt die väterliche Gewalt außer Wirksamkeit, wenn ein Vater den Gebrauch der Vernunft verliert, wenn er als Verschwender erklärt oder wegen eines Verbrechens auf längere Zeit als ein Jahr zur Gefängnisstrafe verurteilt wird oder wenn er über ein Jahr abwesend ist, ohne von seinem Aufenthalt Nachricht zu geben. In diesen Fällen wird ein Vormund bestellt. Hören aber diese Hindernisse auf, so tritt der Vater wieder in seine Rechte ein. Nach § 177 ABGB verliert ein Vater, der die Verpflegung und Erziehung seiner Kinder gänzlich vernachlässigt, die väterliche Gewalt auf immer. Da weder ein Fall des § 176 ABGB noch eine gänzliche Vernachlässigung der Unterhaltsleistung durch den Vater der Kinder gegeben ist, konnten die Bestimmungen der §§ 176 und 177 ABGB nicht angewendet und für die beiden mj. Kinder auch kein Vormund bestellt werden. Nach § 178 ABGB kann das Gericht angemessene Verfügungen treffen, wenn der Vater seine Gewalt missbraucht oder die damit verbundenen Pflichten nicht erfüllt oder sich eines ehrlosen oder unsittlichen Verhaltens schuldig macht, es kann insbesondere anordnen, dass der Vater hinsichtlich der Vermögensverwaltung oder hinsichtlich der Fürsorge für die Person des Kindes unter die Aufsicht des Gerichtes gestellt und einem Vormund gleichgestellt wird. Zu den nach der Praxis zulässigen Verfügungen gehört auch die Entziehung der väterlichen Gewalt für eine bestimmte Zeit und die Bestellung eines Vormundes für diese Zeit. Die Untergerichte haben das Vorliegen der Voraussetzungen für eine solche Maßnahme derzeit verneint. Hiebei handelt es sich um eine Ermessensentscheidung, daher kann von einer offenbaren Gesetzwidrigkeit nicht gesprochen werden. Da aus den angeführten Gründen der Beschluss des Rekursgerichtes nicht angefochten werden kann, musste der außerordentliche Revisionsrekurs zurückgewiesen werden.Es ist daher lediglich zu untersuchen, ob dem Rekursgericht eine offenbare Gesetzwidrigkeit vorgeworfen werden kann. Dies muss verneint werden. Nach Paragraph 176, ABGB tritt die väterliche Gewalt außer Wirksamkeit, wenn ein Vater den Gebrauch der Vernunft verliert, wenn er als Verschwender erklärt oder wegen eines Verbrechens auf längere Zeit als ein Jahr zur Gefängnisstrafe verurteilt wird oder wenn er über ein Jahr abwesend ist, ohne von seinem Aufenthalt Nachricht zu geben. In diesen Fällen wird ein Vormund bestellt. Hören aber diese Hindernisse auf, so tritt der Vater wieder in seine Rechte ein. Nach Paragraph 177, ABGB verliert ein Vater, der die Verpflegung und Erziehung seiner Kinder gänzlich vernachlässigt, die väterliche Gewalt auf immer. Da weder ein Fall des Paragraph 176, ABGB noch eine gänzliche Vernachlässigung der Unterhaltsleistung durch den Vater der Kinder gegeben ist, konnten die Bestimmungen der Paragraphen 176 und 177 ABGB nicht angewendet und für die beiden mj. Kinder auch kein Vormund bestellt werden. Nach Paragraph 178, ABGB kann das Gericht angemessene Verfügungen treffen, wenn der Vater seine Gewalt missbraucht oder die damit verbundenen Pflichten nicht erfüllt oder sich eines ehrlosen oder unsittlichen Verhaltens schuldig macht, es kann insbesondere anordnen, dass der Vater hinsichtlich der Vermögensverwaltung oder hinsichtlich der Fürsorge für die Person des Kindes unter die Aufsicht des Gerichtes gestellt und einem Vormund gleichgestellt wird. Zu den nach der Praxis zulässigen Verfügungen gehört auch die Entziehung der väterlichen Gewalt für eine bestimmte Zeit und die Bestellung eines Vormundes für diese Zeit. Die Untergerichte haben das Vorliegen der Voraussetzungen für eine solche Maßnahme derzeit verneint. Hiebei handelt es sich um eine Ermessensentscheidung, daher kann von einer offenbaren Gesetzwidrigkeit nicht gesprochen werden. Da aus den angeführten Gründen der Beschluss des Rekursgerichtes nicht angefochten werden kann, musste der außerordentliche Revisionsrekurs zurückgewiesen werden.

Es wird Sache des Erstgerichtes sein, über den Antrag der ehelichen Mutter in ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs vom 31. 12. 1959 (ON 17) insbesondere wegen Heranziehung des Karl Sch***** zur Unterhaltsleistung für die mj Kinder nach Veranlassung einer entsprechenden verbesserten Antragstellung die notwendigen Verfügungen zu treffen.