Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Rat des Obersten Gerichtshofes Dr. Dinnebier als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Liedermann, Dr. Lachout, Dr. Berger und Dr. Überreiter als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Franz St*****, Zimmermann in *****, vertreten durch Dr. Heinrich Peterson, Rechtsanwalt in Villach, wider die beklagte Partei Barbara F*****, Hausfrau in *****, vertreten durch Dr. Bruno Kriegelstein, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen Unzulässigkeit einer Exekution, Streitwert 19.520 S, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Berufungsgerichtes vom 6. Juli 1960, GZ 1 R 300/60-29, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Paternion vom 30. März 1960, GZ C 51/59-23, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 663,07 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Unstreitig verpflichtete sich der Kläger mit den Notariatsakten vom 8. 7. 1955 und 29. 9. 1955, und zwar vollstreckbar nach § 3 der NotO, anlässlich seines Eintrittes in die I***** B. F***** OHG mit dem Sitz in Villach, der Mitgesellschafterin Barbara F***** (Beklagten) auf deren Lebensdauer und an ihre Erben im Falle ihres vorzeitigen Ablebens bis längstens 1. 8. 1957 eine monatliche Unterhaltsrente von S 800, wertbeständig nach dem Lebenshaltungskostenindex, zu bezahlen. Frau Barbara F***** verpflichtete sich, zumindest bis 31. 7. 1958 Gesellschafterin zu bleiben. Mit Gesellschaftsvertrag vom 16. 2. 1956 erklärte, bei gleichzeitigem Eintritt der Maria D***** in die Gesellschaft, Frau Barbara F***** vorzeitig ihren Austritt und das Erlöschen ihres Anspruches auf Zahlung der Monatsrente von S 800 mit dem Zeitpunkt ihres Ausscheidens.Unstreitig verpflichtete sich der Kläger mit den Notariatsakten vom 8. 7. 1955 und 29. 9. 1955, und zwar vollstreckbar nach Paragraph 3, der NotO, anlässlich seines Eintrittes in die I***** B. F***** OHG mit dem Sitz in Villach, der Mitgesellschafterin Barbara F***** (Beklagten) auf deren Lebensdauer und an ihre Erben im Falle ihres vorzeitigen Ablebens bis längstens 1. 8. 1957 eine monatliche Unterhaltsrente von S 800, wertbeständig nach dem Lebenshaltungskostenindex, zu bezahlen. Frau Barbara F***** verpflichtete sich, zumindest bis 31. 7. 1958 Gesellschafterin zu bleiben. Mit Gesellschaftsvertrag vom 16. 2. 1956 erklärte, bei gleichzeitigem Eintritt der Maria D***** in die Gesellschaft, Frau Barbara F***** vorzeitig ihren Austritt und das Erlöschen ihres Anspruches auf Zahlung der Monatsrente von S 800 mit dem Zeitpunkt ihres Ausscheidens.

Zu E 267/59 des Bezirksgerichtes Paternion erwirkte Barbara F***** auf Grund des obigen vollstreckbaren Notariatsaktes vom 29. 9. 1955 zur Hereinbringung eines Rentenrückstandes von S 19.520, errechnet auf der Grundlage einer Unterhaltsrente von S 600 monatlich, die Exekution auf das Arbeitseinkommen des Klägers.

Dagegen richtet sich die vorliegende Oppositionsklage des Klägers mit der Behauptung, die Beklagte habe auf ihre Rente im vorbezeichneten Gesellschaftsvertrag vom 16. 2. 1956 verzichtet und abermals Anfang August 1956, als der Kläger infolge Blitzschlages in die Wäschereianlage den Betrieb habe aufgeben müssen.

Der Erstrichter wies im zweiten Rechtsgang die Klage ab. Auf Grund der Beweisergebnisse wurde die Behauptung der beklagten Partei als richtig angenommen, dass ihre Verzichtserklärung im Gesellschaftsvertrag vom 16. 2. 1956 im Zusammenhang mit einer von ihr angestrebten Kammerrente im Einverständnis mit dem Kläger nur zum Scheine abgegeben wurde und dass sich der Kläger mit schriftlicher Erklärung vom 10. 3. 1956 (von ihm unterschriebene Kopie Beilage 2), also nach der Scheinverzichtserklärung vom 16. 2. 1956, ausdrücklich verpflichtete, der Beklagten den Differenzbetrag zwischen der Kammerrente und der vereinbarten Unterhaltsrente zu bezahlen. Auf Grund der Parteiaussage der Streitteile, wobei die Beklagte unter Eid aussagte, wurde weiter als erwiesen angenommen, dass die Beklagte auch nicht Anfang August 1956 auf die ihre Lebensexistenz darstellende, auf den Verkauf ihrer Wäschereianlagen im Jahre 1951 an ihren früheren Gesellschafter N***** zurückgehende Rente von S 800 verzichtet hat.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung, wobei es den Streitgegenstand im Berufungsverfahren mit über S 10.000 bewertete. Der Kläger macht in seiner Revision die Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag geltend, unter Urteilsabänderung der Klage stattzugeben oder unter Urteilsaufhebung die Sache an die zweite Instanz zurückzuverweisen.

Die beklagte Partei beantragt, der Revision keine Folge zu geben.

Die Revision ist nicht begründet.

Die Mängelrüge wegen Nichtvernehmung des in 1. und 2. Instanz beantragten Zeugen Ernst K***** von der Kammer der gewerblichen Wirtschaft in ***** über die Beweggründe, die zum Ausscheiden der Beklagten aus der Gesellschaft führten, ist deshalb unbeachtlich, weil nach der Rechtsprechung ein in zweiter Instanz vergeblich gerügter Mangel des erstgerichtlichen Verfahrens in der dritten Instanz nicht nochmals geltend gemacht werden kann (SZ XXII 106). In der Rechtsrüge zitiert zwar der Kläger richtig Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes, die im Sinne des § 35 Abs 1 EO dahin gehen, dass im Wege einer Oppositionsklage nicht die Frage erörtert und entschieden werden kann, ob der ursprüngliche Exekutionstitel selbstDie Mängelrüge wegen Nichtvernehmung des in 1. und 2. Instanz beantragten Zeugen Ernst K***** von der Kammer der gewerblichen Wirtschaft in ***** über die Beweggründe, die zum Ausscheiden der Beklagten aus der Gesellschaft führten, ist deshalb unbeachtlich, weil nach der Rechtsprechung ein in zweiter Instanz vergeblich gerügter Mangel des erstgerichtlichen Verfahrens in der dritten Instanz nicht nochmals geltend gemacht werden kann (SZ römisch 22 106). In der Rechtsrüge zitiert zwar der Kläger richtig Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes, die im Sinne des Paragraph 35, Absatz eins, EO dahin gehen, dass im Wege einer Oppositionsklage nicht die Frage erörtert und entschieden werden kann, ob der ursprüngliche Exekutionstitel selbst

gültig ist oder nicht (GH 1933, S 12 = 2 Ob 1086/32, ZBl 1936, Nr 136

= 1 Ob 988/35). Zu Unrecht will aber der Kläger diesen Grundsatz auch

auf die Frage der Gültigkeit oder Ungültigkeit einer späteren Verzichtserklärung auf den Anspruch angewendet haben. Dass ein gültiger Schuldenerlass (§ 1444 ABGB) nach Entstehung des Exekutionstitels als eine den Anspruch aufhebende Tatsache ein zulässiger Oppositionsgrund wäre, bedarf keiner weiteren Ausführung. Ebenso ist aber klar, dass der Gegner im Oppositionsprozess einwenden kann, dass die Verzichtserklärung im Sinn des § 916 ABGB mit Einverständnis des Klägers zum Scheine abgegeben wurde und daher nichtig ist. Eine solche Behauptung hat im vorliegenden Fall die beklagte Partei aufgestellt und in tatsächlicher Hinsicht dafür den Beweis erbracht. Die ursprüngliche Verpflichtungserklärung des Klägers in der Form eines vollstreckbaren Notariatsaktes ist daher voll wirksam. Die schriftliche Erklärung des Klägers vom 10. 3. 1956 ist bei der Sach- und Rechtslage nichts anderes als eine Bekräftigung der bestandenen Verpflichtung.auf die Frage der Gültigkeit oder Ungültigkeit einer späteren Verzichtserklärung auf den Anspruch angewendet haben. Dass ein gültiger Schuldenerlass (Paragraph 1444, ABGB) nach Entstehung des Exekutionstitels als eine den Anspruch aufhebende Tatsache ein zulässiger Oppositionsgrund wäre, bedarf keiner weiteren Ausführung. Ebenso ist aber klar, dass der Gegner im Oppositionsprozess einwenden kann, dass die Verzichtserklärung im Sinn des Paragraph 916, ABGB mit Einverständnis des Klägers zum Scheine abgegeben wurde und daher nichtig ist. Eine solche Behauptung hat im vorliegenden Fall die beklagte Partei aufgestellt und in tatsächlicher Hinsicht dafür den Beweis erbracht. Die ursprüngliche Verpflichtungserklärung des Klägers in der Form eines vollstreckbaren Notariatsaktes ist daher voll wirksam. Die schriftliche Erklärung des Klägers vom 10. 3. 1956 ist bei der Sach- und Rechtslage nichts anderes als eine Bekräftigung der bestandenen Verpflichtung.

Der Revision war daher keine Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung ist in den §§ 41, 50 ZPO begründet.Die Kostenentscheidung ist in den Paragraphen 41, 50, ZPO begründet.