Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Rat des Obersten Gerichtshofes Dr. Dinnebier als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Liedermann, Dr. Lachout, Dr. Berger und Dr. Überreiter als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Karoline M*****, Gastwirtin, *****, vertreten durch Dr. Rudolf Wieser, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Firma W. G***** & Co., *****, vertreten durch Dr. Otto Blanke und Dr. Ernst Blanke, Rechtsanwälte in Hallein, wegen Vertragszuhaltung und Zahlung von 9.500 S sA (Streitwert 12.000 S), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 23. Mai 1960, GZ R 179/60-16, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 17. März 1960, GZ 5 Cg 415/59-12, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit 806,50 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Unbestritten ist nachstehender Sachverhalt:

Die Klägerin kaufte von der Beklagten auf Grund der Vereinbarung vom 25. 11. 1958, die namens des Letzteren durch Heinrich K***** abgeschlossen wurde, den obengenannten Spielautomaten. Am 18. 12. 1958 kassierte K***** eine Anzahlung von 10.000 S ein, wobei es zu der aus der Beilage B ersichtlichen Zusatzvereinbarung kam. Darnach waren die Schallplatten sowie der Saphir am 29. 12. 1958 auszuwechseln. Weiters verpflichtete sich K***** namens der Beklagten für den Fall, als der Automat nicht nach dem 28. 12. 1958 überholt werde, (Platten und Saphir) ein tägliches Pönale von 50 S zu bezahlen.

Die Klägerin bringt nun vor, die Beklagte sei ihren zusätzlich übernommenen Verpflichtungen nur insoweit nachgekommen, dass sie den Saphir ausgewechselt habe. Sie begehrt daher Zuspruch eines Pönales von 9.500 S und Verurteilung der Beklagten, den Spielautomaten einer Generalreparatur zu unterziehen und ihn mit 100 Schallplatten auszustatten.

Die Beklagte wendete ein, sie sei an die von K***** getroffenen Vereinbarungen nicht gebunden, da solche laut Inhalt des Bestellscheines vom 25. 11. 1958 von ihr bei sonstiger Unwirksamkeit schriftlich zu bestätigen gewesen wären. Im Übrigen habe sie den Spielautomaten entsprechend überholt. Der Klägerin seien 100 Stück Schallplatten zum Aussuchen übermittelt worden, später habe K***** ihr noch 30 Stück kostenlos ausgefolgt. Die Klägerin stellt sich dem gegenüber auf den Standpunkt, die Beklagte hätte ihr nach der getroffenen Vereinbarung neue Schallplatten zu liefern gehabt, also die übergebenen 100 Stück zur Gänze austauschen müssen. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und stellte nachstehenden Sachverhalt fest:

K***** vereinbarte mit der Klägerin, den Spielautomaten überholen zu lassen. Tatsächlich wurde der Automat von einem Beauftragten der Beklagten gereinigt und geölt, sowie der Saphir ausgewechselt. Die Vereinbarung hinsichtlich der Schallplatten hatte nicht den Sinn, dass alle 100 Stück auszuwechseln gewesen wären, vielmehr sollte es der Klägerin bloß gestattet sein, einen Teil der Schallplatten gegen andere auszutauschen.

Das Erstgericht vertritt ferner die Rechtsansicht, dass auf Grund des Bestellscheines vom 25. 11. 1958 nur solche Zusatzvereinbarungen wirksam seien, welche die Beklagte selbst bestätigte. Die von K***** getroffenen Abmachungen seien daher schon aus diesem Grund für die Beklagte unverbindlich.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es schloss sich allerdings der Ansicht des Erstgerichtes, die Beklagte sei durch die Zusatzvereinbarungen, die von K***** abgeschlossen worden waren, nicht verpflichtet, nicht an. Vielmehr vertrat es den Standpunkt, K***** sei ein Abschlussvertreter und als solcher befugt gewesen, Zusatzvereinbarungen zu treffen. Es übernahm jedoch die Feststellungen des Erstgerichtes und führte aus, es könne darnach von einer Verpflichtung der Beklagten zur Generalüberholung nicht die Rede sein. Die Beklagte habe der Klägerin Gelegenheit gegeben, sich andere Schallplatten auszusuchen, so dass sie nicht in Verzug geraten sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Klägerin mit dem Antrag, es dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren stattgegeben werde, oder es aufzuheben und die Sache an eines der Untergerichte zurückzuverweisen. Die Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht begründet.

Die Klägerin macht Mangelhaftigkeit des Verfahrens, Aktenwidrigkeit und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend. Sie führt zunächst aus, die Untergerichte hätten die als Zeugin geführte Gisela K***** und die Parteien vernehmen müssen. Diesen angeblichen Mangel hat sie jedoch schon in ihrer Berufung geltend gemacht. Das Urteil zweiter Instanz erachtet ihn nicht für gegeben, wobei auch ausgeführt wird, warum von diesem Beweismittel Abstand genommen werden könne. Es handelt sich daher um einen Mangel des Verfahrens erster Instanz, der sich auf eine Frage bezieht, die mit der Beweiswürdigung eng zusammenhängt. Ob die in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahmen für die getroffenen Feststellungen ausreichend sind, ist eine Frage der Beweiswürdigung, die vom Obersten Gerichtshof nicht überprüft werden kann (SZ XXII/106).

Das Berufungsgericht hat auch ausdrücklich erklärt, die Beweiswürdigung des Erstgerichtes als unbedenklich zu übernehmen. Daraus ist zu ersehen, dass es die Beweisfrage geprüft und sie im gleichen Sinn wie das Erstgericht gelöst hat.

Unter dem Gesichtspunkt der Aktenwidrigkeit führt die Klägerin aus, das Berufungsgericht hätte angenommen, der Klägerin seien mehrmals Schallplatten zur Auswahl zur Verfügung gestellt worden, obwohl sich aus den Aussagen der Zeugen ergäbe, dass die Leute der Klägerin nur nach der Zeugin N***** gefragt hätten. Sie übersieht aber, dass es sich hiebei um keine eigenen Feststellungen des Berufungsgerichtes handelt. Es hat vielmehr richtig die des Erstgerichtes wiedergegeben, dass der Klägerin einige Male Platten zur Auswahl zur Verfügung gestellt worden seien (S. 75).

Die Klägerin beruft sich ferner auf den Revisionsgrund des § 503 Z 4 ZPO und führt aus, die Untergerichte hätten zu Unrecht darin, dass die Leute der Beklagten die Platten Erna N***** hätten anbieten wollen, diese aber nicht zu erreichen war, einen Annahmeverzug erblickt. Dem ist aber zunächst entgegenzuhalten, dass die Untergerichte mit Recht die Tochter der Klägerin als die zur Auswahl befugte Person angesehen haben, weil diese als Zeugin vernommen (S. 36) angegeben hat, die Klägerin hätte K***** wegen der Auswahl bestimmt an sie verwiesen.Die Klägerin beruft sich ferner auf den Revisionsgrund des Paragraph 503, Ziffer 4, ZPO und führt aus, die Untergerichte hätten zu Unrecht darin, dass die Leute der Beklagten die Platten Erna N***** hätten anbieten wollen, diese aber nicht zu erreichen war, einen Annahmeverzug erblickt. Dem ist aber zunächst entgegenzuhalten, dass die Untergerichte mit Recht die Tochter der Klägerin als die zur Auswahl befugte Person angesehen haben, weil diese als Zeugin vernommen (S. 36) angegeben hat, die Klägerin hätte K***** wegen der Auswahl bestimmt an sie verwiesen.

Dem Begehren auf Lieferung der neuen Schallplatten konnte aber schon deshalb nicht stattgegeben werden, weil eine solche Verpflichtung nach den Feststellungen der Untergerichte nicht eingegangen wurde, die Klägerin also nur einen Anspruch auf Platten überhaupt, nicht aber gerade auf neue hatte. Es handelt sich hier nicht darum, dass die Beklagte weniger schuldete als die Klägerin begehrt, vielmehr um eine Forderung auf Lieferung vertretbarer Sachen anderer Gattung. Gegen die Ausführungen des Berufungsgerichtes, dass die Beklagte nicht zu einer Generalreparatur des Automaten, sondern nur zur Überholung, die aber ohnedies vorgenommen wurde, verpflichtet gewesen sei, kann die Klägerin nichts vorbringen. Sie hat die diesbezüglichen Feststellungen des Erstgerichtes nicht einmal in der Berufung angefochten.

Der unbegründeten Revision war daher ein Erfolg zu versagen. Der Kostenausspruch beruht auf §§ 41, 50 ZPO.Der unbegründeten Revision war daher ein Erfolg zu versagen. Der Kostenausspruch beruht auf Paragraphen 41, 50, ZPO.