Der Oberste Gerichtshof hat durch den Ersten Präsidenten Dr. Heller als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Liedermann, Dr. Machek, Dr. Berger und Dr. Überreiter als Richter in der Rechtssache der betreibenden Partei Elisabeth F*****, Haushalt, *****, vertreten durch Dr. Wilhelm Schürr, Rechtsanwalt in Krems, wider die verpflichtete Partei Franz F*****, Finanzbeamter in *****, vertreten durch Dr. Ernst Hofmann, Rechtsanwalt in Persenbeug, wegen 644 S und des laufenden Unterhalts infolge Revisionsrekurses der verpflichteten Partei gegen den Beschluss des Kreisgerichtes Krems an der Donau als Rekursgerichtes vom 11. August 1960, GZ R 307/60, berichtigt mit Beschluss vom 3. November 1960, GZ R 307/60-15, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Persenbeug vom 4. Juli 1960, GZ E 325/60-2, abgeändert wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die verpflichtete Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Folgender Sachverhalt steht nach der Aktenlage fest:

Im Zuge des beim Kreisgericht Krems an der Donau zu Cg 827/58 anhängigen Ehescheidungsverfahrens des Klägers Franz F***** gegen die Beklagte Elisabeth F***** schlossen die Parteien bei der Verhandlung am 6. 11. 1959 einen Vergleich; darnach verpflichtete sich der Kläger, der Beklagten bis 30. 11. 1961 einen monatlichen Unterhaltsbetrag von 620 S am Ersten eines jeden Monats im Vorhinein bei Exekution zu bezahlen. Diese Unterhaltsverpflichtung soll auch im Fall einer rechtskräftigen Ehescheidung ohne Rücksicht darauf bestehen bleiben, aus wessen Verschulden die Ehe geschieden wird. Der Kläger verzichtete auf das Recht, eine Herabsetzung dieser Unterhaltsverpflichtung wegen einer neuentstehenden Sorgepflicht für seine Gattin im Falle seiner Wiederverehelichung oder wegen Eigenverdienstes der Beklagten zu begehren. Im Übrigen behielten sich beide Parteien das Recht vor, wegen wesentlicher Änderungen ihrer Verhältnisse eine Änderung der vereinbarten Unterhaltsleistung zu begehren. Die Beklagte verzichtete für die Zeit ab 1. 12. 1961 auf Unterhaltsansprüche gegen den Kläger, ebenso verzichtete der Kläger auf Unterhaltsansprüche gegen die Beklagte. Dieser beiderseitige Unterhaltsverzicht gilt auch für den Fall der unverschuldeten Not. Der Kläger übertrug seine Alleinmietrechte an der ehelichen Wohnung an die Beklagte. Er verpflichtete sich, der Beklagten den für die Wohnung in der Zeit von 30. 11. 1961 zu zahlenden Mietzins im Betrag von derzeit 24 S monatlich zu ersetzen. Die Ehe der Streitteile wurde mit Urteil des Kreisgerichtes Krems an der Donau vom 11. 6. 1959 aus dem Verschulden beider Ehegatten rechtskräftig geschieden. In dem beim Bezirksgericht Persenbeug zu U 134/59 anhängigen Verfahren wegen Übertretung gegen die Sicherheit der Ehre, das von Franz F***** gegen Elisabeth F***** angestrengt und in dem Elisabeth F***** verurteilt worden war, wurden die von Elisabeth F***** an Franz F***** zu ersetzenden Kosten mit 1.103,88 S rechtskräftig bestimmt (Kostenbestimmungsbeschluss vom 29. 1. 1960). Auf Antrag der Elisabeth F***** wurde auf Grund des Vergleiches des Kreisgerichtes Krems an der Donau vom 6. 11. 1959, Cg 827/58, wider den Verpflichteten Franz F***** zur Hereinbringung der vollstreckbaren Forderung von 644 S monatlich ab 1. 6. 1960 bis 30. 11. 1961 mit Beschluss vom 15. 6. 1960, E 325/60 des Bezirksgerichtes Persenbeug, die Pfändung und Überweisung der Dienstbezüge des Verpflichteten bewilligt.

In der darauf zu C 60/60 beim Erstgericht eingebrachten Klage behauptet der Verpflichtete und Kläger Franz F*****, es stehe ihm gegen die betreibende und beklagte Partei auf Grund des Kostenbestimmungsbeschlusses U 134/59-13 eine Gegenforderung von 1.103,88 S zu; zur teilweisen Deckung dieser Forderung habe er vom Juni-Bezug der Beklagten einen Teilbetrag von 144 S zurückbehalten und den Restbetrag von 500 S am 2. 6. 1960 an die Beklagte unter Aufklärung dieses Umstandes mit Postanweisung überwiesen. Die Beklagte habe jedoch die Annahme des Betrages von 500 S verweigert, worauf er den Betrag am 4. 6. 1960 zu 1 Nc 143/60 des Bezirksgerichtes Persenbeug bei der Verwahrungsabteilung hinterlegt habe. Er habe entgegenkommend nur einen Teilbetrag von 144 S zurückbehalten. Er habe also nicht nur eine Gegenforderung gegen die Beklagte, sondern darüber hinaus einen Betrag von 500 S schuldbefreiend bei Gericht erlegt. Da die Beklagte trotz Aufforderung von der Fortsetzung der Exekution nicht abstehe, beantragt er das Urteil: Den Einwendungen der klagenden Partei, dass der Anspruch der beklagten Partei aus dem Vergleich vor dem Kreisgericht Krems Cg 827/58 durch eine Gegenforderung bis zum Betrag von 1.103,88 S aufgehoben wird, werde stattgegeben. Er verband mit dieser Klage den Antrag, die Exekution E 325/60 des Bezirksgerichtes Persenbeug bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Klage aufzuschieben und begründete den Aufschiebungsantrag damit, dass die Fortführung der Exekution für ihn mit der Gefahr eines schwer wiedergutzumachenden Vermögensnachteiles verbunden wäre, weil bei Aufrechterhaltung der Lohnpfändung die der Beklagten zu überweisenden Beträge von dieser nie mehr hereinzubringen wären.

Das Erstgericht bewillige mit Beschluss vom 4. 7. 1960, E 325/60-2, die Aufschiebung der Exekution gemäß § 42 Abs 1 Z 5 EO ohne jede Einschränkung.Das Erstgericht bewillige mit Beschluss vom 4. 7. 1960, E 325/60-2, die Aufschiebung der Exekution gemäß Paragraph 42, Absatz eins, Ziffer 5, EO ohne jede Einschränkung.

Das Rekursgericht änderte infolge Rekurses der betreibenden Partei den Beschluss des Erstgerichtes dahin ab, dass es den Aufschiebungsantrag abwies.

Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs der verpflichteten Partei.

Der Revisionsrekurs ist nicht begründet.

Der Kläger macht in seiner Vollstreckungsgegenklage nach § 35 EO einerseits eine Zahlung von 500 S durch Gerichtserlag mit schulbefreiender Wirkung und andererseits eine Gegenforderung von 1.103,88 S geltend.Der Kläger macht in seiner Vollstreckungsgegenklage nach Paragraph 35, EO einerseits eine Zahlung von 500 S durch Gerichtserlag mit schulbefreiender Wirkung und andererseits eine Gegenforderung von 1.103,88 S geltend.

Nach § 42 Abs 1 Z 5 EO kann die Aufschiebung der Exekution auf Antrag angeordnet werden; die Aufschiebung muss jedoch nach § 44 Abs 1 EO unterbleiben, wenn die Exekution fortgeführt werden kann, ohne dass dies für den Verpflichteten mit der Gefahr eines unersetzlichen oder schwer zu ersetzenden Vermögensnachteiles verbunden wäre. Nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ist bei der Entscheidung über einen Aufschiebungsantrag auch die Wahrscheinlichkeit des Erfolges der Klageführung in Erwägung zu ziehen.Nach Paragraph 42, Absatz eins, Ziffer 5, EO kann die Aufschiebung der Exekution auf Antrag angeordnet werden; die Aufschiebung muss jedoch nach Paragraph 44, Absatz eins, EO unterbleiben, wenn die Exekution fortgeführt werden kann, ohne dass dies für den Verpflichteten mit der Gefahr eines unersetzlichen oder schwer zu ersetzenden Vermögensnachteiles verbunden wäre. Nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ist bei der Entscheidung über einen Aufschiebungsantrag auch die Wahrscheinlichkeit des Erfolges der Klageführung in Erwägung zu ziehen.

Der Verpflichtete behaupte in seinem Aufschiebungsantrag zwar, dass die Fortführung der Exekution für ihn mit der Gefahr eines schwer wiedergutzumachenden Vermögensnachteils verbunden wäre, weil bei Aufrechterhaltung der Lohnpfändung die der betreibenden Partei zu überweisenden Beträge von dieser nie mehr hereinzubringen wären; er führt aber keine Umstände an, aus denen auf die Richtigkeit seiner Behauptung geschlossen werden könnte. Schon darin liegt ein Hindernis für die Bewilligung der Aufschiebung der Exekution. Abgesehen davon ist dem Rekursgericht auch zuzustimmen, dass die Klage keine Aussicht auf Erfolg haben kann. Die im Vergleich während des Ehescheidungsverfahrens vom Verpflichteten übernommene Verpflichtung zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen an die betreibende Partei betrifft die Leistung eines gesetzlichen Unterhaltsanspruches an die betreibende Partei. Die Ehe wurde aus beiderseitigem Verschulden geschieden. Es steht daher der betreibenden Partei unter den Voraussetzungen des § 68 EheG ein gesetzlicher Unterhaltsanspruch zu. Dass dieser schon vor der Urteilsfällung im Scheidungsvefahren verglichen wurde, ändert daran nichts.Der Verpflichtete behaupte in seinem Aufschiebungsantrag zwar, dass die Fortführung der Exekution für ihn mit der Gefahr eines schwer wiedergutzumachenden Vermögensnachteils verbunden wäre, weil bei Aufrechterhaltung der Lohnpfändung die der betreibenden Partei zu überweisenden Beträge von dieser nie mehr hereinzubringen wären; er führt aber keine Umstände an, aus denen auf die Richtigkeit seiner Behauptung geschlossen werden könnte. Schon darin liegt ein Hindernis für die Bewilligung der Aufschiebung der Exekution. Abgesehen davon ist dem Rekursgericht auch zuzustimmen, dass die Klage keine Aussicht auf Erfolg haben kann. Die im Vergleich während des Ehescheidungsverfahrens vom Verpflichteten übernommene Verpflichtung zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen an die betreibende Partei betrifft die Leistung eines gesetzlichen Unterhaltsanspruches an die betreibende Partei. Die Ehe wurde aus beiderseitigem Verschulden geschieden. Es steht daher der betreibenden Partei unter den Voraussetzungen des Paragraph 68, EheG ein gesetzlicher Unterhaltsanspruch zu. Dass dieser schon vor der Urteilsfällung im Scheidungsvefahren verglichen wurde, ändert daran nichts.

Die Grenzen der Pfändbarkeit einer Forderung bilden in der Regel, nämlich soweit nicht besondere gesetzliche Vorschriften bestehen, auch die Grenzen der Aufrechnungsmöglichkeit gegen diese Forderung, weil die Aufrechnung durch Exekutionsführung nur insoweit erzwungen werden kann, als die Forderung pfändbar ist. Es ist daher zu untersuchen, unter welchen Voraussetzungen Unterhaltsforderungen (Unterhaltsrenten), die auf gesetzlicher Vorschrift beruhen, pfändbar sind, ferner unter welchen Voraussetzungen auch gegen unpfändbare Unterhaltsforderungen Gegenforderungen eingewendet werden können. Bei Beantwortung dieser Fragen kommen die Bestimmungen des § 4 LohnpfändungsG und des § 293 Abs 3 EO in Betracht. § 4 des Lohnpfändungsgesetzes enthält Vorschriften über bedingt pfändbare Bezüge. Wenn auch nach § 4 Abs 1 Z 2 LohnpfG Unterhaltsrenten, die auf gesetzliche Vorschrift beruhen, grundsätzlich unpfändbar sind, können nach § 4 Abs 2 auch solche Unterhaltsrenten nach den für Arbeitseinkommen geltenden Vorschriften gepfändet werden, wenn die Exekution in das sonstige bewegliche Vermögen des Verpflichteten zu einer vollständigen Befriedigung des betreibenden Gläubigers nicht geführt hat oder voraussichtlich nicht führen wird und wenn nach den Umständen des Falles, insbesondere nach der Art der vollstreckbaren Forderung und der Höhe der Bezüge, die Pfändung der Billigkeit entspricht.Die Grenzen der Pfändbarkeit einer Forderung bilden in der Regel, nämlich soweit nicht besondere gesetzliche Vorschriften bestehen, auch die Grenzen der Aufrechnungsmöglichkeit gegen diese Forderung, weil die Aufrechnung durch Exekutionsführung nur insoweit erzwungen werden kann, als die Forderung pfändbar ist. Es ist daher zu untersuchen, unter welchen Voraussetzungen Unterhaltsforderungen (Unterhaltsrenten), die auf gesetzlicher Vorschrift beruhen, pfändbar sind, ferner unter welchen Voraussetzungen auch gegen unpfändbare Unterhaltsforderungen Gegenforderungen eingewendet werden können. Bei Beantwortung dieser Fragen kommen die Bestimmungen des Paragraph 4, LohnpfändungsG und des Paragraph 293, Absatz 3, EO in Betracht. Paragraph 4, des Lohnpfändungsgesetzes enthält Vorschriften über bedingt pfändbare Bezüge. Wenn auch nach Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 2, LohnpfG Unterhaltsrenten, die auf gesetzliche Vorschrift beruhen, grundsätzlich unpfändbar sind, können nach Paragraph 4, Absatz 2, auch solche Unterhaltsrenten nach den für Arbeitseinkommen geltenden Vorschriften gepfändet werden, wenn die Exekution in das sonstige bewegliche Vermögen des Verpflichteten zu einer vollständigen Befriedigung des betreibenden Gläubigers nicht geführt hat oder voraussichtlich nicht führen wird und wenn nach den Umständen des Falles, insbesondere nach der Art der vollstreckbaren Forderung und der Höhe der Bezüge, die Pfändung der Billigkeit entspricht.

Da Franz F***** in seiner Klage nach § 35 EO weder behauptet hat, dass er bereits wegen seiner Kostenforderung Exekution in das sonstige bewegliche Vermögen seiner geschiedenen Frau geführt und diese zu einer vollständigen Befriedigung nicht geführt hat oder voraussichtlich nicht führen wird, noch Umstände vorgebracht hat, dass die Pfändung der fortlaufenden Unterhaltsforderung seiner geschiedenen Frau der Billigkeit entsprechen würde, dieses Vorbringen mit Rücksicht auf die Vorschrift des § 35 Abs 3 EO im weiteren Verfahren auch nicht mehr nachholen kann, muss die der betreibenden Partei gegen den Verpflichteten zustehende Unterhaltsforderung in der Höhe von 644 S monatlich als unpfändbar angesehen werden. Es könnte daher die Kostenforderung des Verpflichteten gegen die laufenden Unterhaltsforderungen der betreibenden Partei nur unter den Voraussetzungen des § 293 Abs 3 EO aufgerechnet werden. Nach dieser Gesetzesstelle ist die Aufrechnung gegen den der Exekution entzogenen Teil einer Forderung zulässig a) zur Einbringung eines Vorschusses,Da Franz F***** in seiner Klage nach Paragraph 35, EO weder behauptet hat, dass er bereits wegen seiner Kostenforderung Exekution in das sonstige bewegliche Vermögen seiner geschiedenen Frau geführt und diese zu einer vollständigen Befriedigung nicht geführt hat oder voraussichtlich nicht führen wird, noch Umstände vorgebracht hat, dass die Pfändung der fortlaufenden Unterhaltsforderung seiner geschiedenen Frau der Billigkeit entsprechen würde, dieses Vorbringen mit Rücksicht auf die Vorschrift des Paragraph 35, Absatz 3, EO im weiteren Verfahren auch nicht mehr nachholen kann, muss die der betreibenden Partei gegen den Verpflichteten zustehende Unterhaltsforderung in der Höhe von 644 S monatlich als unpfändbar angesehen werden. Es könnte daher die Kostenforderung des Verpflichteten gegen die laufenden Unterhaltsforderungen der betreibenden Partei nur unter den Voraussetzungen des Paragraph 293, Absatz 3, EO aufgerechnet werden. Nach dieser Gesetzesstelle ist die Aufrechnung gegen den der Exekution entzogenen Teil einer Forderung zulässig a) zur Einbringung eines Vorschusses,

b) zur Einbringung einer im rechtlichen Zusammenhang stehenden Gegenforderung, c) zur Einbringung einer Schadenersatzforderung, wenn der Schaden absichtlich zugefügt wurde. Da keiner dieser Fälle hier vorliegt, kann eine Aufrechnung der Kostenforderung des Verpflichteten gegen die laufenden Unterhaltsforderungen der betreibenden Partei auch nach § 293 Abs 3 EO nicht erfolgen. Wenn der Verpflichtete im Revisionsrekurs noch ausführt, dass er seiner Verpflichtung aus dem Vergleich im Juni 1960 durch den Gerichtserlag von 500 S nachgekommen sei, übersieht er, dass die betreibende Partei nach § 1415 ABGB zur Annahme der Teilzahlung von 500 S nicht verpflichtet war und dass daher auch der Gerichtserlag nicht mit schuldbefreiender Wirkung erfolgen konnte. Der Oberste Gerichtshof hält aus den angeführten Gründen den Erfolg der Oppositionsklage mit größter Wahrscheinlichkeit für aussichtslos. Es konnte daher auch dem Revisionsrekurs nicht Folge gegeben werden. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 40, 50 ZPO, § 78 EO.b) zur Einbringung einer im rechtlichen Zusammenhang stehenden Gegenforderung, c) zur Einbringung einer Schadenersatzforderung, wenn der Schaden absichtlich zugefügt wurde. Da keiner dieser Fälle hier vorliegt, kann eine Aufrechnung der Kostenforderung des Verpflichteten gegen die laufenden Unterhaltsforderungen der betreibenden Partei auch nach Paragraph 293, Absatz 3, EO nicht erfolgen. Wenn der Verpflichtete im Revisionsrekurs noch ausführt, dass er seiner Verpflichtung aus dem Vergleich im Juni 1960 durch den Gerichtserlag von 500 S nachgekommen sei, übersieht er, dass die betreibende Partei nach Paragraph 1415, ABGB zur Annahme der Teilzahlung von 500 S nicht verpflichtet war und dass daher auch der Gerichtserlag nicht mit schuldbefreiender Wirkung erfolgen konnte. Der Oberste Gerichtshof hält aus den angeführten Gründen den Erfolg der Oppositionsklage mit größter Wahrscheinlichkeit für aussichtslos. Es konnte daher auch dem Revisionsrekurs nicht Folge gegeben werden. Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 40, 50, ZPO, Paragraph 78, EO.