Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Rat des Obersten Gerichtshofes Dr. Dinnebier als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Liedermann, Dr. Machek, Dr. Berger und Dr. Überreiter als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Josef S*****, Sägewerksbesitzer, *****, vertreten durch Dr. Leopold Pramer, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei Max B*****, Pensionist in *****, vertreten durch Dr. Ernst R. Kaipp, Rechtsanwalt in Wien, wegen 22.547 S sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 9. September 1960, GZ 5 R 240/60, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 27. Mai 1960, GZ 2 Cg 434/58-40, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 735 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen vierzehn Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Das Erstgericht verurteilte den Beklagten zur Bezahlung des eingeklagten Betrages von 22.547 S samt 5 % Zinsen seit 1. 9. 1956 und der Kosten, wies jedoch das Zinsenmehrbegehren von weiteren 4 % und das Begehren auf Bezahlung des Betrages von 442,05 S für vorprozessuale Kosten ab, beziehungsweise zurück.

Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichtes. Nach der Aktenlage steht auf Grund der durchgeführten Beweise folgender Sachverhalt fest: Zwischen dem Beklagten und dem Kläger wurde am 13. 11. 1955 ein Kaufvertrag über 300 fm Holz Fi/Ta glatt entastet und entrindet, ausgeformt in den Längen 4 bis 6 m, absolut gesund, faul- und roststreiffrei, Stärkenverteilung von 23 cm Zopfstärke aufwärts, zum Preis von 410 S entrindet, 400 S nicht entrindet, abgeschlossen. Die Schlägerung sollte nach Bezahlung des Betrages von 90.000 S erfolgen. Der Preis verstand sich von der Autostraße (s Beilage 2). Vom Kläger wurden dem Beklagten 90.000 S bezahlt; in der Zeit vom 4. 7. 1956 bis 13. 10. 1956 wurden insgesamt 176,63 fm im Gegenwert von 69.353 S geliefert; der Kläger bezahlte für Transport- und Schlägerungskosten, die vereinbarungsgemäß der Beklagte hätte bestreiten sollen, zu Lasten des Beklagten zusammen

1.900 S.

Da eine weitere Holzlieferung durch den Beklagten nicht erfolgte, verlangt der Kläger in der am 7. 11. 1958 eingebrachten Klage die Verurteilung des Beklagten zur Bezahlung des Differenzbetrages auf 90.000 S, das sind 22.547 S samt Anhang.

Nach der Rechtsansicht des Erstgerichtes sei beiden Streitteilen klar, dass dem Beklagten die Erfüllung seiner restlichen Verpflichtung unmöglich sei, beide Teile legen auch auf die Erfüllung des Kaufvertrages keinen Wert mehr. Der Vertrag sei wohl als stillschweigend aufgelöst anzusehen. Der Beklagte sei gemäß § 1435 ABGB schuldig, den Differenzbetrag von 22.547 S zurückzugeben, weil er den Kaufvertrag nur zum Teil erfüllt habe, eine weitere Erfüllung unbestrittendermaßen nicht in Frage komme und der Beklagte keinen rechtlichen Grund habe, den Restbetrag für sich zu behalten. Das Berufungsgericht lehnte die Rechtsansicht des Beklagten ab, dass der Kläger höchstens Erfüllung des Kaufvertrages durch Lieferung der restlichen Holzmenge begehren könne. Der Beklagte habe die Lieferverpflichtung bestritten und seine Erfüllungsbereitschaft abgelehnt. Dieses Verhalten berechtige den Kläger zum Zahlungsbegehren ohne Setzung einer Nachfrist und ohne förmliche Rücktrittserklärung. Übrigens werde jede Rücktrittserklärung durch die Klage ersetzt. Der rechtliche Schluss des Erstrichters, gestützt auf § 1435 ABGB sei daher zutreffend.Nach der Rechtsansicht des Erstgerichtes sei beiden Streitteilen klar, dass dem Beklagten die Erfüllung seiner restlichen Verpflichtung unmöglich sei, beide Teile legen auch auf die Erfüllung des Kaufvertrages keinen Wert mehr. Der Vertrag sei wohl als stillschweigend aufgelöst anzusehen. Der Beklagte sei gemäß Paragraph 1435, ABGB schuldig, den Differenzbetrag von 22.547 S zurückzugeben, weil er den Kaufvertrag nur zum Teil erfüllt habe, eine weitere Erfüllung unbestrittendermaßen nicht in Frage komme und der Beklagte keinen rechtlichen Grund habe, den Restbetrag für sich zu behalten. Das Berufungsgericht lehnte die Rechtsansicht des Beklagten ab, dass der Kläger höchstens Erfüllung des Kaufvertrages durch Lieferung der restlichen Holzmenge begehren könne. Der Beklagte habe die Lieferverpflichtung bestritten und seine Erfüllungsbereitschaft abgelehnt. Dieses Verhalten berechtige den Kläger zum Zahlungsbegehren ohne Setzung einer Nachfrist und ohne förmliche Rücktrittserklärung. Übrigens werde jede Rücktrittserklärung durch die Klage ersetzt. Der rechtliche Schluss des Erstrichters, gestützt auf Paragraph 1435, ABGB sei daher zutreffend.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision des Beklagten aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung.

Die Revision ist nicht begründet.

Nach den Feststellungen der Untergerichte ging die Absicht der Parteien bei Abschluss des Vertrages vom 13. 11. 1955 auf Abschluss eines Kaufvertrages, nicht aber auf Abschluss eines Vermittlungsvertrages. Das Erstgericht schenkte den bezüglichen Angaben des Beklagten keinen Glauben, das Berufungsgericht übernahm die Beweiswürdigung des Erstgerichtes und die tatsächlichen Feststellungen. Der Oberste Gerichtshof muss daher bei der rechtlichen Beurteilung davon ausgehen, dass zwischen den Streitteilen ein Kaufvertrag über die vom Beklagten dem Kläger zu liefernde Holzmenge von 300 fm zustandegekommen ist. Unbestritten ist, dass dem Kläger vom Beklagten nur insgesamt 176,63 fm geliefert wurden, der Beklagte befand sich mit der Lieferung des auf 300 fm fehlenden Holzes im Verzug. Der Kläger war daher berechtigt, hinsichtlich des Teiles der Leistung, auf den sich der Verzug bezieht, vom Vertrag zurückzutreten. Die vom Kläger am 7. 11. 1958 eingebrachte Klage ersetzt eine Rücktrittserklärung. Das Begehren des Klägers auf Rückzahlung der an den Beklagten auf den Kaufpreis geleisteten Anzahlungen von zusammen 90.000 S abzüglich des durch Holzlieferungen des Beklagten erhaltenen Gegenwertes und unter Berücksichtigung der vom Kläger für den Beklagten bezahlten Transport- und Schlägerungskosten kann nur als Rücktrittserklärung des Klägers bezüglich der noch ausstehenden Holzlieferungen des Beklagten verstanden werden. Es ist daher nur zu untersuchen, ob die in der Klage gelegene Rücktrittserklärung bezüglich des vom Beklagten auf Grund des Kaufvertrages zu liefernden restlichen Holzes deshalb unwirksam ist, weil keine Nachfrist gesetzt wurde. Dies ist zu verneinen. Der Beklagte hat dem Klagevertreter gegenüber schon vor der Klagseinbringung und auch im Prozess eine Lieferverpflichtung bestritten. Da sich aus diesem Verhalten des Beklagten eine eindeutige Verweigerung weiterer Holzlieferungen ergab, bedurfte es keine Nachfristsetzung. Der Beklagte ist daher verpflichtet, nach Rücktritt des Klägers hinsichtlich der noch ausstehenden Holzlieferung des Beklagten den Klagsbetrag dem Kläger zurückzuzahlen, da für ihn jeder Rechtsgrund, diesen Teil der auf den Kaufpreis geleisteten Anzahlung des Klägers zurückzubehalten, weggefallen ist (vgl §§ 921, 1435 ABGB).Nach den Feststellungen der Untergerichte ging die Absicht der Parteien bei Abschluss des Vertrages vom 13. 11. 1955 auf Abschluss eines Kaufvertrages, nicht aber auf Abschluss eines Vermittlungsvertrages. Das Erstgericht schenkte den bezüglichen Angaben des Beklagten keinen Glauben, das Berufungsgericht übernahm die Beweiswürdigung des Erstgerichtes und die tatsächlichen Feststellungen. Der Oberste Gerichtshof muss daher bei der rechtlichen Beurteilung davon ausgehen, dass zwischen den Streitteilen ein Kaufvertrag über die vom Beklagten dem Kläger zu liefernde Holzmenge von 300 fm zustandegekommen ist. Unbestritten ist, dass dem Kläger vom Beklagten nur insgesamt 176,63 fm geliefert wurden, der Beklagte befand sich mit der Lieferung des auf 300 fm fehlenden Holzes im Verzug. Der Kläger war daher berechtigt, hinsichtlich des Teiles der Leistung, auf den sich der Verzug bezieht, vom Vertrag zurückzutreten. Die vom Kläger am 7. 11. 1958 eingebrachte Klage ersetzt eine Rücktrittserklärung. Das Begehren des Klägers auf Rückzahlung der an den Beklagten auf den Kaufpreis geleisteten Anzahlungen von zusammen 90.000 S abzüglich des durch Holzlieferungen des Beklagten erhaltenen Gegenwertes und unter Berücksichtigung der vom Kläger für den Beklagten bezahlten Transport- und Schlägerungskosten kann nur als Rücktrittserklärung des Klägers bezüglich der noch ausstehenden Holzlieferungen des Beklagten verstanden werden. Es ist daher nur zu untersuchen, ob die in der Klage gelegene Rücktrittserklärung bezüglich des vom Beklagten auf Grund des Kaufvertrages zu liefernden restlichen Holzes deshalb unwirksam ist, weil keine Nachfrist gesetzt wurde. Dies ist zu verneinen. Der Beklagte hat dem Klagevertreter gegenüber schon vor der Klagseinbringung und auch im Prozess eine Lieferverpflichtung bestritten. Da sich aus diesem Verhalten des Beklagten eine eindeutige Verweigerung weiterer Holzlieferungen ergab, bedurfte es keine Nachfristsetzung. Der Beklagte ist daher verpflichtet, nach Rücktritt des Klägers hinsichtlich der noch ausstehenden Holzlieferung des Beklagten den Klagsbetrag dem Kläger zurückzuzahlen, da für ihn jeder Rechtsgrund, diesen Teil der auf den Kaufpreis geleisteten Anzahlung des Klägers zurückzubehalten, weggefallen ist vergleiche Paragraphen 921, 1435, ABGB).

Soweit der Beklagte in der Revision die Beweiswürdigung der Untergerichte bekämpft, sind die Revisionsausführungen unbeachtlich. Aus den angeführten Gründen konnte der Revision nicht Folge gegeben werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 41, 50, ZPO.