Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Dr. Angst als weitere Richter in der außerstreitigen Eheangelegenheit der geschiedenen Ehegatten Katharina F*****, vertreten durch Dr. Ursula Schwarz, Rechtsanwältin in Bruck an der Mur, und Engelbert F*****, vertreten durch Dr. Heinrich Kammerlander, Rechtsanwalt in Graz, wegen Zuweisung der Ehewohnung, infolge Revisionsrekurses des beteiligten Vermieters B***** Gemeinnützige Wohnungsgesellschaft ***** m.b.H., ***** vertreten durch Dr. Wolfgang Heufler, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluß des Kreisgerichtes Leoben als Rekursgericht vom 24. Jänner 1991, GZ R 69/91-31, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Bruck an der Mur vom 7. November 1990, GZ F 10/89-25, in der Hauptsache bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß und der erstgerichtliche Beschluß, der in seinem Punkt 1 (Übertragung der Mietrechte) als unangefochten unberührt bleibt, werden im übrigen dahin abgeändert, daß als angemessenes Benützungsentgelt ein Hauptmietzins von S 1.589,13 im Monat zuzüglich der auf den Mietgegenstand entfallenden Anteile an den Betriebskosten und den von der Liegenschaft zu entrichtenden laufenden öffentlichen Abgaben sowie für allfällige besondere Aufwendungen festgesetzt wird, wobei der neue Mietzins ab dem 1. Dezember 1990 zu entrichten ist und der Hauptmietzins nach den Grundsätzen der Regelung des § 16 Abs 4 MRG wertgesichert wird.Der angefochtene Beschluß und der erstgerichtliche Beschluß, der in seinem Punkt 1 (Übertragung der Mietrechte) als unangefochten unberührt bleibt, werden im übrigen dahin abgeändert, daß als angemessenes Benützungsentgelt ein Hauptmietzins von S 1.589,13 im Monat zuzüglich der auf den Mietgegenstand entfallenden Anteile an den Betriebskosten und den von der Liegenschaft zu entrichtenden laufenden öffentlichen Abgaben sowie für allfällige besondere Aufwendungen festgesetzt wird, wobei der neue Mietzins ab dem 1. Dezember 1990 zu entrichten ist und der Hauptmietzins nach den Grundsätzen der Regelung des Paragraph 16, Absatz 4, MRG wertgesichert wird.

Das Mehrbegehren auf Festsetzung des erhöhten Benützungsentgelts bereits ab dem 1. November 1990 wird abgewiesen.

Die Parteien haben die Kosten ihrer Vertretung selbst zu tragen und für die übrigen Verfahrenskosten zu je einem Drittel aufzukommen.

Begründung:

Die B***** Gemeinnützige Wohnungsgesellschaft ***** mbH vermietete am 5. März 1985 in ihrem Haus ***** ***** die Wohnung 11 mit der Nutzfläche von 78,67 m2 zur Wohnversorgung einem als Lehrer an einer Höheren Technischen Lehranstalt tätigen Bundesbediensteten mit dem Hinweis, daß sie ihre Tätigkeit iSd § 8 Abs 2 Z 1 WGG auf aktive Bundesbedienstete beschränkt habe (§ 12 Abs 5 MRG). Das Ausscheiden des Hauptmieters aus dem Bundesdienst oder der Übergang der Hauptmietrechte auf einen nicht beim Bund bediensteten Eintrittsberechtigten wurde als besonderer Kündigungsgrund iSd § 30 Abs 2 Z 13 MRG schriftlich vereinbart.Die B***** Gemeinnützige Wohnungsgesellschaft ***** mbH vermietete am 5. März 1985 in ihrem Haus ***** ***** die Wohnung 11 mit der Nutzfläche von 78,67 m2 zur Wohnversorgung einem als Lehrer an einer Höheren Technischen Lehranstalt tätigen Bundesbediensteten mit dem Hinweis, daß sie ihre Tätigkeit iSd Paragraph 8, Absatz 2, Ziffer eins, WGG auf aktive Bundesbedienstete beschränkt habe (Paragraph 12, Absatz 5, MRG). Das Ausscheiden des Hauptmieters aus dem Bundesdienst oder der Übergang der Hauptmietrechte auf einen nicht beim Bund bediensteten Eintrittsberechtigten wurde als besonderer Kündigungsgrund iSd Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 13, MRG schriftlich vereinbart.

Ab 1. Jänner 1990 wurde für die Wohnung ein Hauptmietzins von S 1.195,38 (= S 15,19 je Quadratmeter der Nutzfläche) im Monat sowie der Anteil an den Betriebskosten und laufenden öffentlichen Abgaben von S 826 und an Aufzugskosten von S 236 (zusammen S 2.257 im Monat + Umsatzsteuer) vorgeschrieben.

Der Hauptmieter bewohnte die Wohnung mit seiner Ehegattin. Beim Bezirksgericht Bruck an der Mur schloß der Mann mit der Frau im Ehescheidungsprozeß den Vergleich, wonach er seine Hauptmietrechte an der Ehewohnung ab dem 1. Juni 1989 an die Frau überträgt und diese in die Mietrechte eintritt. Der Mann erklärte, nach seinen Erkundigungen könne er die Mietrechte auf die Ehegattin übertragen, und verpflichtete sich, alle dazu noch erforderlichen Erklärungen abzugeben oder Unterschriften zu leisten.

Die Ehe wurde mit dem rechtskräftigen Urteil vom 8. Mai 1989 geschieden. Der Mann räumte die frühere Ehewohnung und übergab sie der Frau.

Für die Wohnung der Kategorie B betrug der nach § 16 Abs 2 Z 3 MRG höchstzulässige Hauptmietzins vom 1. November 1988 bis zum 30. November 1991 je Quadratmeter der Nutzfläche und Monat S 20,20 (= ca S 1.590). Auf dem allgemeinen Wohnungsmarkt ist unter Berücksichtigung der teuren und unzeitgemäßen Heizung und der Anordnung der Räume für eine gleichartige Wohnung am Ort ein Hauptmietzins von ca. S 2.200 angemessen.Für die Wohnung der Kategorie B betrug der nach Paragraph 16, Absatz 2, Ziffer 3, MRG höchstzulässige Hauptmietzins vom 1. November 1988 bis zum 30. November 1991 je Quadratmeter der Nutzfläche und Monat S 20,20 (= ca S 1.590). Auf dem allgemeinen Wohnungsmarkt ist unter Berücksichtigung der teuren und unzeitgemäßen Heizung und der Anordnung der Räume für eine gleichartige Wohnung am Ort ein Hauptmietzins von ca. S 2.200 angemessen.

Am 13. September 1989 beantragte die Frau, ihr die Rechte der Benützung der früheren Ehewohnung gerichtlich zuzuweisen, und brachte vor, die Vermieterin verweigere die Zustimmung zur Übertragung der Mietrechte des Mannes an sie. Sie müsse daher eine Entscheidung iSd § 88 EheG erwirken.Am 13. September 1989 beantragte die Frau, ihr die Rechte der Benützung der früheren Ehewohnung gerichtlich zuzuweisen, und brachte vor, die Vermieterin verweigere die Zustimmung zur Übertragung der Mietrechte des Mannes an sie. Sie müsse daher eine Entscheidung iSd Paragraph 88, EheG erwirken.

Während der Mann sich mit dem Verlangen der Frau einverstanden erklärte, teilte die beteiligte Vermieterin am 31. Oktober 1989 mit, sie könne auf Grund einer Weisung ihres Aufsichtsrates dem Übergang der Mietrechte nur in Fällen zustimmen, in denen mit dem nicht bundesbediensteten geschiedenen Ehegatten zumindest ein minderjähriges Kind des Bundesbediensteten in der Wohnung verbleibe. Dies sei hier nicht der Fall.

Erst am 3. Oktober 1990 teilte die Vermieterin mit, sie sei mit dem Eintritt der Antragstellerin in die Mietrechte ihres geschiedenen Ehegatten einverstanden, beantrage jedoch die Festsetzung des angemessenen Hauptmietzinses mit dem "indexgesicherten Kategoriemietzins" von derzeit brutto S 3.059,90 im Monat (§ 13 Abs 4 WGG).Erst am 3. Oktober 1990 teilte die Vermieterin mit, sie sei mit dem Eintritt der Antragstellerin in die Mietrechte ihres geschiedenen Ehegatten einverstanden, beantrage jedoch die Festsetzung des angemessenen Hauptmietzinses mit dem "indexgesicherten Kategoriemietzins" von derzeit brutto S 3.059,90 im Monat (Paragraph 13, Absatz 4, WGG).

Das Erstgericht entschied, daß die Antragstellerin in das die Benützung der Wohnung regelnde Mietverhältnis anstelle des Antragsgegeners eintrete, und wies den Antrag der Vermieterin ab, als angemessenen Hauptmietzins für diese Wohnung den wertgesichert zu entrichtenden Betrag von S 3.059,90 im Monat festzusetzen. Nach § 87 Abs 2 EheG könne das Gericht ohne Rücksicht auf eine Regelung durch Vertrag oder Satzung anordnen, daß nach der Ehescheidung ein Ehegatte an Stelle des anderen in das der Benützung zugrunde liegende Rechtsverhältnis eintritt. Wurde das Rechtsverhältnis an der Ehewohnung im Zusammenhang mit einem Dienstverhältnis begründet, dürfe eine Anordnung hinsichtlich der Benützung einer solchen Wohnung nur mit Zustimmung des für die Vergabe der Dienstwohnung zuständigen Rechtsträgers treffen, wenn die Wohnung unentgeltlich oder gegen ein bloß geringfügiges, wesentlich unter dem ortsüblichen Maß liegendes Entgelt benützt werde. Die Zustimmung des Dienstgebers sei erforderlich, wenn das Entgelt nicht einmal 50 % des ortsüblichen auf dem allgemeinen Wohnungsmarkt üblichen Entgelts erreiche. Dies sei hier nicht der Fall, weil für die Wohnung gegen ein Entgelt von S 15,15 bzw. S 15,19 je Quadratmeter der Nutzfläche und Monat bezahlt werde, das ortsübliche Maß aber S 28 betrage.Das Erstgericht entschied, daß die Antragstellerin in das die Benützung der Wohnung regelnde Mietverhältnis anstelle des Antragsgegeners eintrete, und wies den Antrag der Vermieterin ab, als angemessenen Hauptmietzins für diese Wohnung den wertgesichert zu entrichtenden Betrag von S 3.059,90 im Monat festzusetzen. Nach Paragraph 87, Absatz 2, EheG könne das Gericht ohne Rücksicht auf eine Regelung durch Vertrag oder Satzung anordnen, daß nach der Ehescheidung ein Ehegatte an Stelle des anderen in das der Benützung zugrunde liegende Rechtsverhältnis eintritt. Wurde das Rechtsverhältnis an der Ehewohnung im Zusammenhang mit einem Dienstverhältnis begründet, dürfe eine Anordnung hinsichtlich der Benützung einer solchen Wohnung nur mit Zustimmung des für die Vergabe der Dienstwohnung zuständigen Rechtsträgers treffen, wenn die Wohnung unentgeltlich oder gegen ein bloß geringfügiges, wesentlich unter dem ortsüblichen Maß liegendes Entgelt benützt werde. Die Zustimmung des Dienstgebers sei erforderlich, wenn das Entgelt nicht einmal 50 % des ortsüblichen auf dem allgemeinen Wohnungsmarkt üblichen Entgelts erreiche. Dies sei hier nicht der Fall, weil für die Wohnung gegen ein Entgelt von S 15,15 bzw. S 15,19 je Quadratmeter der Nutzfläche und Monat bezahlt werde, das ortsübliche Maß aber S 28 betrage.

Die Zustimmung der Vermieterin zu der Anordnung, daß die Frau an Stelle des Mannes in das Mietverhältnis eintritt, sei daher gar nicht erforderlich. Der Antrag der Vermieterin auf Festsetzung des angemessenen Benützungsentgelts sei unberechtigt, weil die Vorschrift des § 88 Abs 2 EheG nur anwendbar sei, wenn die Zustimmung des Dienstgebers oder des für die Vergabe der Dienstwohnung zuständigen Rechtsträgers erforderlich sei.Die Zustimmung der Vermieterin zu der Anordnung, daß die Frau an Stelle des Mannes in das Mietverhältnis eintritt, sei daher gar nicht erforderlich. Der Antrag der Vermieterin auf Festsetzung des angemessenen Benützungsentgelts sei unberechtigt, weil die Vorschrift des Paragraph 88, Absatz 2, EheG nur anwendbar sei, wenn die Zustimmung des Dienstgebers oder des für die Vergabe der Dienstwohnung zuständigen Rechtsträgers erforderlich sei.

Das Rekursgericht bestätigte über den Rekurs der Vermieterin - die den erstrichterlichen Beschluß "zur Gänze" bekämpfte, aber ersichtlich nur die Stattgebung ihres Antrages erreichen wollte, den Mietzins mit S 3.059,90 im Monat festzusetzen - den Beschluß des Erstgerichtes und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Es übernahm die Feststellung, daß der für vergleichbare Wohnungen auf dem allgemeinen Wohnungsmarkt ortsübliche Hauptmietzins S 28 je Quadratmeter der Nutzfläche der Wohnung beträgt. Es sei daher richtig, daß die vom Erstgericht getroffene Anordnung auch ohne Zustimmung der Rechtsmittelwerberin getroffen werden durfte, doch liege das Einverständnis zum Eintritt der Frau in das Mietverhältnis an Stelle des Mannes zuletzt ohnedies vor. Ob eine Festsetzung des angemessenen Benützungsentgelts nach § 88 Abs 2 EheG immer dann erfolgen könne, wenn eine Anordnung der Benützung der Dienstwohnung zugunsten des anderen Ehegatten erfolge, oder nur dann, wenn die Wohnung nur mit Zustimmung des Dienstgebers zugewiesen werden konnte und dieser sie erteile, hänge davon ab, ob die Wortfolge "Ehewohnung nach Abs 1 dem Ehegatten zugesprochen wird, der nicht Dienstnehmer ist, ......" im § 88 Abs 2 EheG der Umschreibung der Wohnung als auf Grund eines Dienstverhältnisses benützte oder im Zusammenhang mit einem Dienstverhältnis vergebene "Dienstwohnung" ("Ehewohnung nach Abs 1") dient oder ob sie sich auf eine Anordnung mit Zustimmung des Dienstgebers (Rechtsträgers) bezieht ("nach Abs 1 .. zugesprochen"). Das Rekursgericht schließe sich der Ansicht an, daß ein angemessenes Benützungsentgelt für die Wohnung nur festzusetzen sei, wenn die Zustimmung des Dienstgebers erforderlich sei, weil die Wohnung unentgeltlich oder gegen ein bloß geringfügiges, wesentlich unter dem ortsüblichen Maß liegendes Entgelt benützt werde, also nicht einmal die Hälfte des ortsüblichen Entgelts entrichtet werde.Das Rekursgericht bestätigte über den Rekurs der Vermieterin - die den erstrichterlichen Beschluß "zur Gänze" bekämpfte, aber ersichtlich nur die Stattgebung ihres Antrages erreichen wollte, den Mietzins mit S 3.059,90 im Monat festzusetzen - den Beschluß des Erstgerichtes und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Es übernahm die Feststellung, daß der für vergleichbare Wohnungen auf dem allgemeinen Wohnungsmarkt ortsübliche Hauptmietzins S 28 je Quadratmeter der Nutzfläche der Wohnung beträgt. Es sei daher richtig, daß die vom Erstgericht getroffene Anordnung auch ohne Zustimmung der Rechtsmittelwerberin getroffen werden durfte, doch liege das Einverständnis zum Eintritt der Frau in das Mietverhältnis an Stelle des Mannes zuletzt ohnedies vor. Ob eine Festsetzung des angemessenen Benützungsentgelts nach Paragraph 88, Absatz 2, EheG immer dann erfolgen könne, wenn eine Anordnung der Benützung der Dienstwohnung zugunsten des anderen Ehegatten erfolge, oder nur dann, wenn die Wohnung nur mit Zustimmung des Dienstgebers zugewiesen werden konnte und dieser sie erteile, hänge davon ab, ob die Wortfolge "Ehewohnung nach Absatz eins, dem Ehegatten zugesprochen wird, der nicht Dienstnehmer ist, ......" im Paragraph 88, Absatz 2, EheG der Umschreibung der Wohnung als auf Grund eines Dienstverhältnisses benützte oder im Zusammenhang mit einem Dienstverhältnis vergebene "Dienstwohnung" ("Ehewohnung nach Absatz eins,) dient oder ob sie sich auf eine Anordnung mit Zustimmung des Dienstgebers (Rechtsträgers) bezieht ("nach Absatz eins, .. zugesprochen"). Das Rekursgericht schließe sich der Ansicht an, daß ein angemessenes Benützungsentgelt für die Wohnung nur festzusetzen sei, wenn die Zustimmung des Dienstgebers erforderlich sei, weil die Wohnung unentgeltlich oder gegen ein bloß geringfügiges, wesentlich unter dem ortsüblichen Maß liegendes Entgelt benützt werde, also nicht einmal die Hälfte des ortsüblichen Entgelts entrichtet werde.

Mit ihrem Revisionsrekurs begehrt die Vermieterin weiter die Festsetzung eines Hauptmietzinses von "brutto" S 3.059,90 im Monat ab 1. November 1990.

Der zulässige Revisionsrekurs ist teilweise berechtigt. Die Vermieterin meint, wegen der mit ihrer Zustimmung erfolgten Zuweisung der Ehewohnung an die Frau zum Begehren nach § 88 Abs 2 EheG auf Festsetzung des Mietzinses mit brutto S 3.059,90 im Monat (gegenüber dem zuletzt vorgeschriebenen Hauptmietzins von netto S 1.195) berechtigt zu sein. Zur Höhe dieses Monatshauptmietzinses berief sie sich auf die Vorschrift des § 13 Abs 4 WGG, der durch § 14 Z 1 des 1. WÄG BGBl 1987/340 eingefügt wurde und die Berechnung des angemessenen Entgelts (Preises) für die Überlassung des Gebrauchs einer Wohnung nach begünstigter Rückzahlung von zur Errichtung der Baulichkeit gewährten Darlehen aus öffentlichen Mitteln regelt und für diesen Fall abweichend von dem vom Kostendeckungsprinzip beherrschten Entgelt nach § 13 Abs 1 und Abs 2 WGG die Vereinbarung eines nach Größe, Art, Beschaffenheit, Lage, Ausstattungs- und Erhaltungszustand der Wohnung sowie der Baulichkeit oder mehrerer Baulichkeiten, die vergleichbare Merkmale aufweisen, angemessenen Entgelts zuläßt. Zugleich aber bezeichnete die Vermieterin das begehrte Entgelt als "Kategoriemietzins" und auch in ihrem Revisionsrekurs strebt sie die Festsetzung des Hauptmietzinses entsprechend dem Kategoriemietzins für Wohnungen der Ausstattungskategorie B an, der sich auf Grund der sich aus § 16 Abs 2 Z 2 iVm § 16 Abs 5 MRG ergebenden Mietzinsobergrenze mit dem zulässigen Höchstmaß in der Zeit vom 1. November 1988 bis 30. November 1991 (Kundmachung des BMfJ gemäß § 16 Abs 4 MRG BGBl 1991/570) mit S 20,20 je Quadratmeter der Nutzfläche und Monat und daher für die Wohnung mit einer Nutzfläche von 78,67 m2 mit S 1.589,13 errechnet. Der zulässige Kategoriemietzins nach § 16 Abs 2 Z 2 MRG in der Zeit vor dem erst mit dem 1. Dezember 1991 wirksam gewordenen Kategoriesprung lag daher nur 33 % über dem nach dem Mietvertrag vorgeschriebenen Hauptmietzins. Es ist ausreichend deutlich zu erkennen, daß die Vermieterin die Festsetzung mit S 3.059,90 brutto monatlich ab 1. November 1990 anstrebt, also die Festsetzung des Benützungsentgelts mit dem wertgesicherten Hauptmietzins von S 1.589,13, dem Pauschale für die Bewirtschaftstungskosten von S 1.062,20, den Verwaltungskosten von S 130,59 und der Umsatzsteuer von 10 % = S 278,17, zusammen also S 3.059,94.Der zulässige Revisionsrekurs ist teilweise berechtigt. Die Vermieterin meint, wegen der mit ihrer Zustimmung erfolgten Zuweisung der Ehewohnung an die Frau zum Begehren nach Paragraph 88, Absatz 2, EheG auf Festsetzung des Mietzinses mit brutto S 3.059,90 im Monat (gegenüber dem zuletzt vorgeschriebenen Hauptmietzins von netto S 1.195) berechtigt zu sein. Zur Höhe dieses Monatshauptmietzinses berief sie sich auf die Vorschrift des Paragraph 13, Absatz 4, WGG, der durch Paragraph 14, Ziffer eins, des 1. WÄG BGBl 1987/340 eingefügt wurde und die Berechnung des angemessenen Entgelts (Preises) für die Überlassung des Gebrauchs einer Wohnung nach begünstigter Rückzahlung von zur Errichtung der Baulichkeit gewährten Darlehen aus öffentlichen Mitteln regelt und für diesen Fall abweichend von dem vom Kostendeckungsprinzip beherrschten Entgelt nach Paragraph 13, Absatz eins und Absatz 2, WGG die Vereinbarung eines nach Größe, Art, Beschaffenheit, Lage, Ausstattungs- und Erhaltungszustand der Wohnung sowie der Baulichkeit oder mehrerer Baulichkeiten, die vergleichbare Merkmale aufweisen, angemessenen Entgelts zuläßt. Zugleich aber bezeichnete die Vermieterin das begehrte Entgelt als "Kategoriemietzins" und auch in ihrem Revisionsrekurs strebt sie die Festsetzung des Hauptmietzinses entsprechend dem Kategoriemietzins für Wohnungen der Ausstattungskategorie B an, der sich auf Grund der sich aus Paragraph 16, Absatz 2, Ziffer 2, in Verbindung mit Paragraph 16, Absatz 5, MRG ergebenden Mietzinsobergrenze mit dem zulässigen Höchstmaß in der Zeit vom 1. November 1988 bis 30. November 1991 (Kundmachung des BMfJ gemäß Paragraph 16, Absatz 4, MRG BGBl 1991/570) mit S 20,20 je Quadratmeter der Nutzfläche und Monat und daher für die Wohnung mit einer Nutzfläche von 78,67 m2 mit S 1.589,13 errechnet. Der zulässige Kategoriemietzins nach Paragraph 16, Absatz 2, Ziffer 2, MRG in der Zeit vor dem erst mit dem 1. Dezember 1991 wirksam gewordenen Kategoriesprung lag daher nur 33 % über dem nach dem Mietvertrag vorgeschriebenen Hauptmietzins. Es ist ausreichend deutlich zu erkennen, daß die Vermieterin die Festsetzung mit S 3.059,90 brutto monatlich ab 1. November 1990 anstrebt, also die Festsetzung des Benützungsentgelts mit dem wertgesicherten Hauptmietzins von S 1.589,13, dem Pauschale für die Bewirtschaftstungskosten von S 1.062,20, den Verwaltungskosten von S 130,59 und der Umsatzsteuer von 10 % = S 278,17, zusammen also S 3.059,94.

Gleich ob die Anordnung des Erstgerichtes, daß an Stelle des Mannes, dem die Wohnung von dem für die Vergabe zuständigen Rechtsträger als Dienstwohnung vermietet worden war, die geschiedene Frau in das Mietverhältnis eintritt, einer Zustimmung des Rechtsträgers nach § 88 Abs 1 EheG nicht bedurfte, weil die Wohnung weder überwiegend der Erfüllung der Dienstpflicht galt und die Zuweisung wesentliche Interessen des Dienstgebers nicht verletzen könnte und auch nicht gegen ein bloß geringfügiges und wesentlich unter dem ortsüblichen Maß liegendes Entgelt benützt wird - von der Rechtsprechung abzugehen, daß § 88 Abs 1 Z 2 EheG nur zum Tragen kommt, wenn das Entgelt nicht einmal 50 % des ortsüblichen Entgelts erreicht (3 Ob 314/86 = SZ 60/4) abzugehen, sieht der erkennende Senat keine Veranlassung - und schließlich die Wohnung auch nicht vom Dienstgeber als Teil des Entgelts für die geleisteten Dienste zur Verfügung gestellt wurde, oder ob die Vermieterin die Zustimmung erteilt hatte, ist der verfügte Mietrechtsübergang wirksam erfolgt.Gleich ob die Anordnung des Erstgerichtes, daß an Stelle des Mannes, dem die Wohnung von dem für die Vergabe zuständigen Rechtsträger als Dienstwohnung vermietet worden war, die geschiedene Frau in das Mietverhältnis eintritt, einer Zustimmung des Rechtsträgers nach Paragraph 88, Absatz eins, EheG nicht bedurfte, weil die Wohnung weder überwiegend der Erfüllung der Dienstpflicht galt und die Zuweisung wesentliche Interessen des Dienstgebers nicht verletzen könnte und auch nicht gegen ein bloß geringfügiges und wesentlich unter dem ortsüblichen Maß liegendes Entgelt benützt wird - von der Rechtsprechung abzugehen, daß Paragraph 88, Absatz eins, Ziffer 2, EheG nur zum Tragen kommt, wenn das Entgelt nicht einmal 50 % des ortsüblichen Entgelts erreicht (3 Ob 314/86 = SZ 60/4) abzugehen, sieht der erkennende Senat keine Veranlassung - und schließlich die Wohnung auch nicht vom Dienstgeber als Teil des Entgelts für die geleisteten Dienste zur Verfügung gestellt wurde, oder ob die Vermieterin die Zustimmung erteilt hatte, ist der verfügte Mietrechtsübergang wirksam erfolgt.

Es geht nur mehr darum, ob aus diesem Anlaß die Festsetzung eines angemessenen Benützungsentgelts stattfindet, oder ob es der Vermieter hinzunehmen hat, daß der Mietvertrag, in welchem der Ehegatte an Stelle des anderen eintritt, sonst unverändert bleibt, wie dies bei einer Anordnung nach § 87 Abs 2 EheG der Fall ist.Es geht nur mehr darum, ob aus diesem Anlaß die Festsetzung eines angemessenen Benützungsentgelts stattfindet, oder ob es der Vermieter hinzunehmen hat, daß der Mietvertrag, in welchem der Ehegatte an Stelle des anderen eintritt, sonst unverändert bleibt, wie dies bei einer Anordnung nach Paragraph 87, Absatz 2, EheG der Fall ist.

Wie das Rekursgericht zutreffend erkannte, kann aus dem Wortsinn des § 88 Abs 2 EheG nicht klar entnommen werden, daß in jedem Falle der Zuweisung der Ehewohnung an den anderen Ehegatten, der nicht "Dienstnehmer" ist, der Vermieter eine Anhebung der Höhe des Mietzinses verlangen kann, wenn es sich um eine im Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis vergebene Wohnung handelt. Auch die vom Rekursgericht herangezogenen Materialien (916 BlgNR 14. GP) geben keinen eindeutigen Hinweis zum Verständnis der Vorschrift des § 88 Abs 2 EheG. Dort wird bloß klargestellt, daß das Gericht im Falle der Zuweisung der Ehewohnung an den Ehegatten, der nicht Dienstnehmer ist, das (neue) Benützungsentgelt festzusetzen hat, dessen Höhe sich nach dem ortsüblichen, für Wohnungen vergleichbarer Größe und Qualität bezahlten Entgelt richtet. Daraus wurde abgeleitet, daß erst dadurch die Vorschrift des § 88 Abs 1 EheG praktische Bedeutung und Wirksamkeit erlange, weil ohne Zustimmung des Dienstgebers eine solche Zuweisung gar nicht möglich sei und sich der Dienstgeber freiwillig zur Einwilligung eher bereit finden wird, wenn ihm ein Benützungsentgelt zuerkannt wird, wie es auf dem örtlichen Wohnungsmarkt allgemein üblich ist (EFSlg. 38.901). In dem Meinungsstreit, ob ein neues Benützungsentgelt festzusetzen ist, wenn die Zuweisung der Ehewohnung nach der Scheidung an den anderen Ehegatten der Zustimmung des Dienstgebers oder des für die Vergabe der Wohnung zuständigen Rechtsträgers gar nicht bedarf, weil keiner der Fälle gegeben ist, in denen die Zuweisung der Dienstwohnung nur mit Zustimmung des Dienstgebers zulässig ist (als Z 1, 2 und 3 im § 88 Abs 1 EheG umschrieben), scheint Schwind, EheR2 Rz 3.1. zu § 88 EheG, 330, die Befugnis des Gerichtes zur Festsetzung eines angemessenen Benützungsentgelts auf Fälle einzuschränken, in welchen ohne die Zustimmung des Dienstgebers zur Übertragung des Wohnrechts eine solche gar nicht erfolgen darf und daher die Zustimmung erteilt wird. Er bezweifelt die Bedeutung der Mietzinsfestsetzung, weil der Dienstgeber seine Zustimmung zur Zuteilung der Dienstwohnung an den geschiedenen Ehegatten des Dienstnehmers ohnedies von einer Vereinbarung über das künftig zu entrichtende Entgelt abhängig machen und seine Zustimmung eben verweigern werde, wenn eine solche Vereinbarung nicht zustande komme (ähnlich auch Schwind-Ehrenzweig, Familienrecht3, 124). Dagegen wollen Pichler, JBl 1981, 288, und Hofmann-Wellenhof, JBl 1984, 469, die Neufestsetzung des Mietzinses auf alle Fälle der Zuweisung einer im Zusammenhang mit einem Dienstverhältnis vergebenen Ehewohnung an den anderen Ehegatten ausgedehnt wissen. Der Dienstgeber, der seine Zustimmung gar nicht verweigern könne, weil sie nicht gefordert werde, solle wenigstens das angemessene Entgelt erhalten.Wie das Rekursgericht zutreffend erkannte, kann aus dem Wortsinn des Paragraph 88, Absatz 2, EheG nicht klar entnommen werden, daß in jedem Falle der Zuweisung der Ehewohnung an den anderen Ehegatten, der nicht "Dienstnehmer" ist, der Vermieter eine Anhebung der Höhe des Mietzinses verlangen kann, wenn es sich um eine im Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis vergebene Wohnung handelt. Auch die vom Rekursgericht herangezogenen Materialien (916 BlgNR 14. Gesetzgebungsperiode geben keinen eindeutigen Hinweis zum Verständnis der Vorschrift des Paragraph 88, Absatz 2, EheG. Dort wird bloß klargestellt, daß das Gericht im Falle der Zuweisung der Ehewohnung an den Ehegatten, der nicht Dienstnehmer ist, das (neue) Benützungsentgelt festzusetzen hat, dessen Höhe sich nach dem ortsüblichen, für Wohnungen vergleichbarer Größe und Qualität bezahlten Entgelt richtet. Daraus wurde abgeleitet, daß erst dadurch die Vorschrift des Paragraph 88, Absatz eins, EheG praktische Bedeutung und Wirksamkeit erlange, weil ohne Zustimmung des Dienstgebers eine solche Zuweisung gar nicht möglich sei und sich der Dienstgeber freiwillig zur Einwilligung eher bereit finden wird, wenn ihm ein Benützungsentgelt zuerkannt wird, wie es auf dem örtlichen Wohnungsmarkt allgemein üblich ist (EFSlg. 38.901). In dem Meinungsstreit, ob ein neues Benützungsentgelt festzusetzen ist, wenn die Zuweisung der Ehewohnung nach der Scheidung an den anderen Ehegatten der Zustimmung des Dienstgebers oder des für die Vergabe der Wohnung zuständigen Rechtsträgers gar nicht bedarf, weil keiner der Fälle gegeben ist, in denen die Zuweisung der Dienstwohnung nur mit Zustimmung des Dienstgebers zulässig ist (als Ziffer eins, 2 und 3 im Paragraph 88, Absatz eins, EheG umschrieben), scheint Schwind, EheR2 Rz 3.1. zu Paragraph 88, EheG, 330, die Befugnis des Gerichtes zur Festsetzung eines angemessenen Benützungsentgelts auf Fälle einzuschränken, in welchen ohne die Zustimmung des Dienstgebers zur Übertragung des Wohnrechts eine solche gar nicht erfolgen darf und daher die Zustimmung erteilt wird. Er bezweifelt die Bedeutung der Mietzinsfestsetzung, weil der Dienstgeber seine Zustimmung zur Zuteilung der Dienstwohnung an den geschiedenen Ehegatten des Dienstnehmers ohnedies von einer Vereinbarung über das künftig zu entrichtende Entgelt abhängig machen und seine Zustimmung eben verweigern werde, wenn eine solche Vereinbarung nicht zustande komme (ähnlich auch Schwind-Ehrenzweig, Familienrecht3, 124). Dagegen wollen Pichler, JBl 1981, 288, und Hofmann-Wellenhof, JBl 1984, 469, die Neufestsetzung des Mietzinses auf alle Fälle der Zuweisung einer im Zusammenhang mit einem Dienstverhältnis vergebenen Ehewohnung an den anderen Ehegatten ausgedehnt wissen. Der Dienstgeber, der seine Zustimmung gar nicht verweigern könne, weil sie nicht gefordert werde, solle wenigstens das angemessene Entgelt erhalten.

Pichler in Rummel, ABGB, Rz 4 zu § 88 EheG verweist richtig auf die Zulässigkeit des Eintrittes des Ehegatten in das Benützungsverhältnis des Dienstnehmers auch gegen den Willen des Dienstgebers, wenn nicht eine der alternativ genannten Voraussetzungen gegeben ist, unter welchen die Zuweisung nur mit Zustimmung des Dienstgebers geschehen kann, und meint, daß dies gegen Festsetzung des angemessenen Benützungsentgelts erfolge. Migsch in Floretta, Das neue Ehe- und Kindschaftsrecht, behandelt nur den Fall, daß die Wohnung mit dem notwendigen Einverständnis des Dienstgebers dem anderen Ehegatten unter Festsetzung eines angemessenen Benützungsentgelts zugewiesen wird, und verweist darauf, daß dieses Benützungsverhältnis höchstpersönlicher Natur ist und mit einer Wiederverehelichung erlischt (§ 88 Abs 2 Satz 2 EheG). Bernat in Schwimann, Band 1, Rz 6 zu § 88 EheG, teilt die Ansicht von Hofmann-Wellenhof in JBl 1984, 469 und spricht von der praktischen Bedeutung des § 88 Abs 2 Satz 1 EheG gerade dann, wenn der Dienstgeber die Übertragung des Wohnrechts mangels Zustimmungserfordernisses nicht verhindern kann.Pichler in Rummel, ABGB, Rz 4 zu Paragraph 88, EheG verweist richtig auf die Zulässigkeit des Eintrittes des Ehegatten in das Benützungsverhältnis des Dienstnehmers auch gegen den Willen des Dienstgebers, wenn nicht eine der alternativ genannten Voraussetzungen gegeben ist, unter welchen die Zuweisung nur mit Zustimmung des Dienstgebers geschehen kann, und meint, daß dies gegen Festsetzung des angemessenen Benützungsentgelts erfolge. Migsch in Floretta, Das neue Ehe- und Kindschaftsrecht, behandelt nur den Fall, daß die Wohnung mit dem notwendigen Einverständnis des Dienstgebers dem anderen Ehegatten unter Festsetzung eines angemessenen Benützungsentgelts zugewiesen wird, und verweist darauf, daß dieses Benützungsverhältnis höchstpersönlicher Natur ist und mit einer Wiederverehelichung erlischt (Paragraph 88, Absatz 2, Satz 2 EheG). Bernat in Schwimann, Band 1, Rz 6 zu Paragraph 88, EheG, teilt die Ansicht von Hofmann-Wellenhof in JBl 1984, 469 und spricht von der praktischen Bedeutung des Paragraph 88, Absatz 2, Satz 1 EheG gerade dann, wenn der Dienstgeber die Übertragung des Wohnrechts mangels Zustimmungserfordernisses nicht verhindern kann.

Der Dienstgeber ist geschützt, wenn die Wohnung überwiegend der Erfüllung der Dienstpflicht dient und die Zuweisung wesentliche Interessen des Dienstgebers verletzen könnte, wenn die Dienstwohnung unentgeltlich oder gegen ein wesentlich unter dem ortsüblichen Maß liegendes Entgelt benützt wird, oder wenn die Wohnungsbenützung einen Teil des Entgelts für die geleisteten Dienste bildet. Er braucht dann nicht zuzustimmen, daß das Benützungsrecht auf den Ehegatten übertragen wird, der nicht Dienstnehmer ist. Dann scheidet ein Eintritt dieses Ehegatten in das Rechtsverhältnis aus.

Stimmt er dagegen der Übertragung der Rechte auf das Wohnen oder der Begründung eines Benützungsverhältnisses zu, so hat mangels einer Übereinkunft das Gericht zugleich das angemessene Benützungsentgelt festzusetzen, ein Erfordernis, das sich bei unentgeltlicher Benützung durch den Dienstnehmer, bei Beistellung der Wohnung als Entgelt für die Arbeitsleistung, aber auch dann ergibt, wenn der Dienstnehmer für die Wohnungsbenützung - offenbar auf Grund des Dienstverhältnisses - ein wesentlich unter dem ortsüblichen Maß liegendes Entgelt leistete.

Fehlt es dagegen am Erfordernis der Zustimmung des Dienstgebers oder des für die Vergabe der Dienstwohnung zuständigen Rechtsträgers, muß dieser es hinnehmen, daß die Wohnung nun losgelöst vom Dienstverhältnis vom anderen Ehegatten benützt wird, der nicht Dienstnehmer ist, obwohl das Entgelt bis zu 50 % weniger als das ortsübliche Maß beträgt.

Im vorliegenden Fall ist zwar der Ansicht beizutreten, daß die Zustimmung der Revisionsrekurswerberin zur Zuweisung der Dienstwohnung des Mannes an die Frau nicht erforderlich war, weil keiner der Fälle des § 88 Abs 1 Z 1 bis 3 EheG vorlag. Auch aus Anlaß dieser Ehewohnungszuweisung hat aber die Festsetzung des von der Frau zu leistenden Entgelts zu erfolgen:Im vorliegenden Fall ist zwar der Ansicht beizutreten, daß die Zustimmung der Revisionsrekurswerberin zur Zuweisung der Dienstwohnung des Mannes an die Frau nicht erforderlich war, weil keiner der Fälle des Paragraph 88, Absatz eins, Ziffer eins bis 3 EheG vorlag. Auch aus Anlaß dieser Ehewohnungszuweisung hat aber die Festsetzung des von der Frau zu leistenden Entgelts zu erfolgen:

Der erste Satz des § 88 Abs 2 EheG ist nach der Meinung des erkennenden Senates nicht auf die Fälle einzuschränken, in denen die erforderliche Zustimmung des Dienstgebers vorliegt und bloß keine Einigung über das neue Entgelt zustande kam, sondern ebenso anzuwenden, wenn eine im Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis vergebene Ehewohnung dem geschiedenen Ehegatten zugewiesen wird, der nicht Dienstnehmer ist. Auch in diesem Fall soll dem Dienstnehmer wenigstens das ortsübliche Entgelt zukommen. Wenn ihm nämlich die Benützung der Dienstwohnung durch den Ehegatten selbst gegen seinen Willen aufgezwungen wird, weil er mangels Vorliegens eines der Tatbestände des § 88 Abs 1 EheG kein Sperrecht hat, soll er wohl nicht schlechter gestellt sein als bei Erteilung seiner Zustimmung zu einer Zuweisung, die ohne sein Einverständnis nicht möglich wäre. Der erkennende Senat folgt daher der neueren Lehre und legt die Vorschrift des § 88 Abs 2 Satz 1 EheG dahin aus, daß die Entgeltfestsetzung auch dann begehrt werden kann, wenn die als Dienstwohnung vergebene Ehewohnung nach der Scheidung vom Gericht an den Ehegatten zugewiesen wird, der nicht der Dienstnehmer ist. Der von den Gegnern erhobene Einwand, daß der Dienstgeber bevorzugt werde, weil ihm die ungekürzte Arbeitsleistung des Dienstnehmers und ein angemessenes Entgelt für die Benützung der Wohnung zufließe, versagt, weil mit der richterlichen Anordnung die Wohnungsbenützung vom Bestehen des Dienstverhältnisses losgelöst wird.Der erste Satz des Paragraph 88, Absatz 2, EheG ist nach der Meinung des erkennenden Senates nicht auf die Fälle einzuschränken, in denen die erforderliche Zustimmung des Dienstgebers vorliegt und bloß keine Einigung über das neue Entgelt zustande kam, sondern ebenso anzuwenden, wenn eine im Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis vergebene Ehewohnung dem geschiedenen Ehegatten zugewiesen wird, der nicht Dienstnehmer ist. Auch in diesem Fall soll dem Dienstnehmer wenigstens das ortsübliche Entgelt zukommen. Wenn ihm nämlich die Benützung der Dienstwohnung durch den Ehegatten selbst gegen seinen Willen aufgezwungen wird, weil er mangels Vorliegens eines der Tatbestände des Paragraph 88, Absatz eins, EheG kein Sperrecht hat, soll er wohl nicht schlechter gestellt sein als bei Erteilung seiner Zustimmung zu einer Zuweisung, die ohne sein Einverständnis nicht möglich wäre. Der erkennende Senat folgt daher der neueren Lehre und legt die Vorschrift des Paragraph 88, Absatz 2, Satz 1 EheG dahin aus, daß die Entgeltfestsetzung auch dann begehrt werden kann, wenn die als Dienstwohnung vergebene Ehewohnung nach der Scheidung vom Gericht an den Ehegatten zugewiesen wird, der nicht der Dienstnehmer ist. Der von den Gegnern erhobene Einwand, daß der Dienstgeber bevorzugt werde, weil ihm die ungekürzte Arbeitsleistung des Dienstnehmers und ein angemessenes Entgelt für die Benützung der Wohnung zufließe, versagt, weil mit der richterlichen Anordnung die Wohnungsbenützung vom Bestehen des Dienstverhältnisses losgelöst wird.

Bei der Festsetzung des angemessenen Hauptmietzinses ist von der im Tatsachenbereich getroffenen Feststellung auszugehen, daß der ortsübliche angemessene Hauptmietzins S 2.202,76 beträgt. Die vom Vermieter begehrte Anhebung auf S 1.589,13 liegt aus sozialen Gründen um einiges darunter.

Die Erhöhung hat erst mit Ablauf des Monats einzusetzen, in welchem die Wohnungszuweisung wirksam wurde.

Auch das Verlangen nach Wertsicherung dieses Hauptmietzinses ist berechtigt. Diese Wertsicherung hat sich an § 16 Abs 4 MRG zu orientieren.Auch das Verlangen nach Wertsicherung dieses Hauptmietzinses ist berechtigt. Diese Wertsicherung hat sich an Paragraph 16, Absatz 4, MRG zu orientieren.

Der Kategoriesprung mit 1. Dezember 1991 (B: S 22,20 je Quadratmeter der Nutzfläche) kann noch nicht berücksichtigt werden, weil nach § 16 Abs 6 MRG die Wertsicherung frühestens mit dem 1. Jänner 1992 unter der Voraussetzung rechtzeitiger schriftlicher Bekanntgabe des Erhöhungsbegehrens wirksam wird (siehe auch Kundmachung BGBl 1991/570 und Würth, Achtung: Indexsprung, WoBL 1991, 231).Der Kategoriesprung mit 1. Dezember 1991 (B: S 22,20 je Quadratmeter der Nutzfläche) kann noch nicht berücksichtigt werden, weil nach Paragraph 16, Absatz 6, MRG die Wertsicherung frühestens mit dem 1. Jänner 1992 unter der Voraussetzung rechtzeitiger schriftlicher Bekanntgabe des Erhöhungsbegehrens wirksam wird (siehe auch Kundmachung BGBl 1991/570 und Würth, Achtung: Indexsprung, WoBL 1991, 231).

Die Kostenentscheidung ist nach § 234 AußStrG nach Billigkeit vorzunehmen, die erfolgsorientierte Kostenersatzpflicht im Rechtsstreit kommt hier nicht zum Tragen. Mit Rücksicht darauf, daß die strittige Frage bisher soweit überblickbar vom Obersten Gerichtshof nicht entschieden worden war, ist es billig, daß sich die Parteien die Verfahrenskosten nach Köpfen teilen, ihre Vertretungskosten aber jeweils selbst tragen.Die Kostenentscheidung ist nach Paragraph 234, AußStrG nach Billigkeit vorzunehmen, die erfolgsorientierte Kostenersatzpflicht im Rechtsstreit kommt hier nicht zum Tragen. Mit Rücksicht darauf, daß die strittige Frage bisher soweit überblickbar vom Obersten Gerichtshof nicht entschieden worden war, ist es billig, daß sich die Parteien die Verfahrenskosten nach Köpfen teilen, ihre Vertretungskosten aber jeweils selbst tragen.