Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Hule, Dr.Warta, Dr.Klinger und Dr.Angst als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Fritz N*** Gesellschaft mbH, Bauunternehmung, Telfs, vertreten durch Dr.Walter Hofbauer ua, Rechtsanwälte in Innsbruck, und der auf ihrer Seite dem Rechtsstreit beigetretenen Nebenintervenientin Markus S*** Gesellschaft mbH & Co KG, Installationen, Bludenz, Zürcher Straße, vertreten durch Dr.Roland Piccoruaz, Rechtsanwalt in Bludenz, wider die beklagte Partei B***- und O***-Gesellschaft mbH, Wien 19, Heiligenstädterstraße 32, vertreten durch Dr.Eberhard Molling, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen 612.878,18 S sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 29.November 1988, GZ 1 R 243/88-151, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 15.Februar 1988, GZ 9 Cg 722/82-138, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, binnen 14 Tagen a) der klagenden Partei die mit 17.622,58 S (darin 2.937,10 S Umsatzsteuer) und b) der Nebenintervenientin Markus S*** Gesellschaft mbH & Co KG die mit 20.022,58 S (darin 2.937,10 S Umsatzsteuer und 2.400 S Barauslagen) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortungen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Inhalt des im Revisionsverfahren noch relevanten Prozeßstoffes läßt sich kurz dahin zusammenfassen:

Der klagenden Partei steht für die Errichtung eines Baues in Innsbruck, Premstraße 57, ein Restbetrag von 612.878,18 S samt Anhang zu. Strittig ist, ob dieser Teil des Werklohnes von der beklagten Partei wegen vorhandener Mängel zurückgehalten werden kann und ob der beklagten Partei eine Gegenforderung von 11.310 S zusteht. Im einzelnen werden im zweiten Rechtsgang noch folgende Mängel geltend gemacht:

a) Heizungsanlage (und Gegenforderung):

Nach den Behauptungen der beklagten Partei entspricht die Heizungsanlage nicht den Vereinbarungen und funktioniert auch nicht ordnungsgemäß, was insbesondere für die Heizkörper in den Wohnungen top Nr 3, 4 und 8 und für einen Stiegenhausheizkörper gelte. Im Zusammenhang mit den Mängeln an der Heizungsanlage steht auch die noch offene Gegenforderung der beklagten Partei, welche hier die Kosten einer wegen der Mängel nötig gewordenen Wärmebedarfsrechnung in Rechnung stellt.

b) Entlüftungsanlage:

Die Entlüftungsanlage entspreche nicht der DIN-Norm und funktioniere nur in einzelnen Teilen des Hauses, jedoch nicht in allen Badezimmern und WC-Räumen.

c) Estrich:

Auf die früher geltend gemachten Mängel am Estrich kommt die beklagte Partei im Revisionsverfahren nicht mehr zurück.

d) Ölzuleitung:

Die Ölleitung zu dem im Freien gelegenen Öltank sei nicht in einem Schutzrohr verlegt worden. Wenn sich der Stadtmagistrat stattdessen als Ersatz mit der Vornahme periodischer Druckmessungen begnüge, stelle dies keine befriedigende Lösung dar. Einige Wohnungseigentümer hätten auch schon die bescheidmäßige Ausführung der Ölzuleitung gefordert.

Das Erstgericht erkannte zu Recht, daß die Klagsforderung mit 612.878,18 S zu Recht bestehe, die Gegenforderung von 11.310 S nicht und gab daher dem Klagebegehren von 612.878,18 S samt Anhang voll statt.

Es traf zu den Punkten a), b) und d) kurz zusammengefaßt folgende Tatsachenfeststellungen:

a) Heizungsanlage:

Die klagende Partei betraute mit der Errichtung der Heizungsanlage die Nebenintervenientin Markus S*** Gesellschaft mbh & Co KG (künftig kurz Firma S***). Deren Heizungstechniker ging bei der Wärmebedarfsberechnung nicht genau von den in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Temperaturen (Erreichen einer Raumtemperatur von 21o bei einer Außentemperatur von minus 20o) aus, sondern legte für die Wohnräume eine erreichbare Raumtemperatur von nur 20o bei einer Außentemperatur von allerdings minus 22o zugrunde, für die Nebenräume jedoch nur eine erreichbare Raumtemperatur von

18o. Diese Abweichungen von den Ausschreibungsunterlagen hätten durch ein Verschieben der Heizungsregelkurve kompensiert werden können und das Heizungsprojekt hätte daher in der Praxis ordnungsgemäß funktioniert.

Nach Verlegung der Rohrleitungen äußerte die beklagte Partei Bedenken wegen einer vermuteten zu geringen Dimensionierung der Rohrleitungen und des Heizkessels. Die klagende Partei bot der beklagten Partei an, in die Planungsunterlagen der Firma S*** Einsicht zu nehmen, wovon die beklagte Partei aber nicht Gebrauch machte. Sie beauftragte vielmehr die Firma T***-T*** mit der Überprüfung dieser Wärmebedarfsberechnung. Ohne Zuziehung der Unterlagen nur an Hand der schon vorhandenen Rohrleitungen und Heizkörper vertrat die Firma T***-T*** den Standpunkt, die Heizung sei zu gering dimensioniert. Daraufhin wurde sie von der beklagten Partei beauftragt, eine Neuberechnung der Heizung vorzunehmen. Für ihr Heizungsprojekt stellte die Firma T***-T*** den Betrag von 11.310 S in Rechnung, den die beklagte Partei bezahlte.

Die Firma S*** baute dann die Heizung nach den Plänen der Firma T***-T*** ein.

Die Heizungsanlage weist gewisse planungsbedingte Hydraulikmängel, die aber dem ausführenden Fachmann nicht auffallen mußten, auf; zwei Heizkörper haben weniger Glieder, als ursprünglich geplant war, welche Abweichung aber im Einvernehmen mit der Firma T***-T*** erfolgte; und ein Stiegenhausheizkörper erwärmt sich nur zu einem Drittel, was neben der schlechten Hydraulik vor allem darauf zurückzuführen ist, daß er über ausdrücklichen Wunsch der beklagten Partei trotz Warnung des Bauleiters der Firma S*** um einen Meter tiefer als ursprünglich geplant angebracht wurde. Anfänglich haben die Wohnungseigentümer, die das von der klagenden Partei errichtete Haus inzwischen übernommen haben, gewisse Bemängelungen erstattet; seit Jahren sind sie jedoch mit der Funktion der Heizung zufrieden. Die Behebung der vorhanden Mängel würde ganz erhebliche Investitionen erfordern. Die Wohnungseigentümer wären mit den für eine Behebung der vorhandenen Mängel erforderlichen Bauarbeiten nicht einverstanden.

b) Entlüftung:

Auch mit der Einrichtung der Entlüftungsanlage betraute die klagende Partei die Firma S*** als Subunternehmer. Nach den Ausschreibungsunterlagen war für die inneliegenden Bäder und WC eine mechanische Schachtentlüftung mit motorischer zeitschaltbarer Absaugung über das Dach unter Einhaltung der deutschen Industrienormen zu erstellen. Der Subunternehmer der klagenden Partei sah eine Einzelentlüftung mit einem Kleingebläse je Wohnung in dem für jeweils mehrere Wohnungen bestimmten Lüftungsschacht vor, wie dies damals in Österreich üblich war, jedoch nicht der DIN 18017 entsprach, wonach vor allem nur bei einer Zentralentlüftungsanlage mehrere Aufenthaltsbereiche über eine gemeinsame Hauptleitung entlüftet werden dürfen. Als die Entlüftungsrohre schon unter Putz waren, beanständete die beklagte Partei die geplante Einzelentlüftung und die Entlüftung vom jeweils zwei WC und zwei Bädern über den gleichen Abzugsschacht und bestand auf einer Zentralentlüftung. Obwohl die Firma S*** eine Verantwortung für die Verwendung der schon eingebauten Entlüftungsrohre für eine Zentralentlüftung ablehnte - hiefür hätte die Firma S*** nämlich unterschiedlich dimensionierte Vertikalstränge angebracht - wurde über Wunsch der beklagten Partei eine solche errichtet. Auch nach der Vornahme von Verbesserungsarbeiten blieb eine mangelhafte Absaugwirkung bestehen. Die Wohnungseigentümer haben sich zwar inzwischen an die Anlage gewöhnt, aber neben einer besseren Handhabung wohl vor allem deshalb, weil sie ihre Ansprüche an eine Entlüftungsanlage herunterschraubten. Eine Verbesserung in eine genau den Ausschreibungsunterlagen entsprechende Entlüftungsanlage würde enorme Kosten verursachen. Die Wohnungseigentümer wären nicht bereit diese Bauarbeiten in ihren Wohnungen vornehmen zu lassen.

d) Ölzuleitung:

Gemäß einem Bescheid des Stadtmagistrates Innsbruck vom 9. Februar 1978 wurde der beklagten Partei die Auflage erteilt, die Füll-Leitung und die Brennervor- und Rücklaufleitung in flüssigkeitsdichte Schutzrohre zu verlegen. In den folgenden Jahren unternahm jedoch die Behörde nichts, um die Erfüllung der Auflage zu überprüfen. Die Auflage wurde über Verlangen der Stadtwerke Innsbruck gemacht, welche der irrigen Ansicht war, daß sich das Bauwerk in einem Wasserschongebiet befinde. Im Zeitpunkt der Errichtung des Bauwerkes bestand keine gesetzliche Vorschrift für eine derartige Ummantelung. Gemäß der Ölfeuerungsverordnung vom 13. April 1982 bestünde für Grundwasserschon- und Schutzgebiete, die wasserrechtlich nicht als solche ausgewiesen sind, bei doppelwandigen endverlegten Behältern, die mit einem Leckanzeigegerät ausgestattet sind, nur die Verpflichtung zur Durchführung einer Dichtungsprobe alle fünf Jahre. Das strittige Bauwerk liegt in einem unter diese Vorschrift fallenden Grundwasserschongebiet. Mit Schreiben vom 16.Februar 1984 teilte der Stadtmagistrat Innsbruck der Firma S*** mit, daß anstelle der eingangs beschriebenen Auflage die alle fünf Jahre durchzuführende Dichtheitsprobe vorgenommen werden könne. Die Firma S*** bot die Vornahme dieser Kontrollen an. Eine Ummantelung der Ölleitungen hat die Firma S*** nicht vorgenommen, obwohl die beklagte Partei eine solche mit Schreiben vom 10.Juni 1974 gefordert hatte. Spätere Aufforderungen durch die beklagte Partei erfolgten nicht. Erst in der Tagsatzung vom 1.April 1980 kam die beklagte Partei wieder auf diesen Umstand zurück. Die nachträgliche Anbringung von Schutzrohren würde erhebliche Kosten von mehreren 10.000 S verursachen. In rechtlicher Hinsicht lehnte das Erstgericht ein Leistungsverweigerungsrecht der beklagten Partei ab, weil die Mängel an der Heizungsanlage nur ganz geringfügig und überdies von der beklagten Partei selbst zu verantworten seien, sodaß auch die Gegenforderung nicht zu Recht bestehe. Zudem würde eine Behebung einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern. Die Lüftungsanlage entspreche zwar nicht den vereinbarten DIN. Der Austausch der Entlüftungsanlage würde aber einen ganz enormen Aufwand verursachen, der in keinem Verhältnis dazu stehe, daß die Wohnungseigentümer jetzt mit der Entlüftungsanlage ohnedies zufrieden seien. Überdies seien die Wohnungseigentümer auch mit einer Behebung der Mängel gar nicht einverstanden. Bei der Ölleitung liege kein Mangel im Sinne einer nicht fehlerfreien Ausführung vor. Der Bescheid des Stadtmagistrates Innsbruck sei zwar gemäß den Ausschreibungsunterlagen zu beachten; durch das spätere Vorgehen der Behörde sei aber dieser Bescheid praktisch außer Wirksamkeit getreten. Da die Wohnungseigentümer ihre Kaufpreise alle bezahlt hätten und innerhalb von drei Jahren ab Übergabe keine Gewährleistungsansprüche geltend gemacht hätten, stelle das Beharren der beklagten Partei auf der Vornahme von Verbesserungsarbeiten Schikane dar.

Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichtes. Es übernahm die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes, ergänzte sie in einigen unwesentlichen Punkten, zB über den genauen Wortlaut einzelner nicht strittiger Urkunden über die zwischen den Streitteilen getroffenen Vereinbarungen und über die genauen Zeitpunkte der Errichtung der Ölfeuerungsanlage, der Einreichung des Bewilligungsantrages und der Erledigung durch den Stadtmagistrat Innsbruck und der Zustellung des Bescheides vom 9.Februar 1978, und nahm eine geringfügige Änderung der Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes dahin vor, daß die beklagte Partei auch mit ihrem Schreiben vom 7.März 1978 die Erfüllung der behördlichen Auflagen über die Ölfeuerungsanlage reklamiert hatte.

In rechtlicher Hinsicht billigte das Berufungsgericht die Rechtsansicht des Erstgerichtes. Die Heizung sei im Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung im wesentlichen mängelfrei gewesen. Der geringe Mangel im Stiegenhaus sei von der beklagten Partei zu vertreten, weil hier eine Versetzung des Heizkörpers abgelehnt worden sei. Dasselbe gelte für die fehlenden Heizkörperglieder in zwei Räumen. Eine Behebung der Mängel würde einen unverhältnismäßigen Aufwand mit sich bringen, zumal die Wohnungseigentümer kein Bedürfnis nach einer Verbesserung hätten und gegen eine Vornahme der Verbesserung seien. Die Mehrkosten der Firma T***-T*** seien nicht von der klagenden Partei verursacht worden. Die bloße Vermutung einer mangelhaften Heizleistung rechtfertige nicht die Einholung einer neuen Wärmebedarfsberechnung. Die Unterlassung einer förmlichen Warnung durch die klagende Partei reiche für eine Verletzung der Warnpflicht des Werkunternehmers bei falschen Anweisungen des Bestellers nicht aus, sodaß auch das Verschulden der klagenden Partei fehle. Die Entlüftungsanlage entspreche zwar nicht den vereinbarten Industrienormen, die Behebung würde aber unverhältnismäßige Kosten verursachen und die Wohnungseigentümer würden eine Vornahme von Verbesserungen ablehnen und seien mit der Entlüftungsanlage im jetzigen Zustand zufrieden. Die beklagte Partei habe kein Vorbringen über die Rechtsbeziehungen zwischen der beklagten Partei und den Wohnungseigentümern über eine mögliche Haftung erstattet, sodaß die Gefahr solcher Prozesse vernachlässigt werden könne. Die Ölleitung habe zwar einem Bescheid widersprochen, dieser sei aber ohne gesetzliche Grundlage ergangen und von der Behörde selbst durch das spätere Vorgehen weitgehend entwertet worden. Auch in diesem Zusammenhang könne daher nur ein ganz unerheblicher Mangel vorliegen, welcher nicht die Zurückhaltung des Werklohnes rechtfertige.

Die Revision der beklagten Partei ist nicht berechtigt. Die geltend gemachten Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit und Aktenwidrigkeit liegen nicht vor. Mängel, deren Vorliegen das Berufungsgericht verneint hat, können im Revisionsverfahren nicht neuerlich geltend gemacht werden (MietSlg 38.793). Die Feststellung, daß "die" Wohnungseigentümer mit der Heizungs- und Entlüftungsanlage jetzt zufrieden sind und nicht bereit wären, Bauarbeiten in ihren Wohnungen vornehmen zu lassen, um die von der beklagten Partei gewünschten Verbesserungen durchzuführen, ist schon im Ersturteil enthalten (siehe S 27 des Ersturteiles oben, auch für die Heizanlage) und durch Beweismittel gedeckt. So hat etwa die Zeugin Stefanie G*** angegeben, daß ihres Wissens sie überhaupt die einzige Wohnungseigentümerin sei, die mit der Entlüftungsanlage nicht zufrieden sei, ohne daß sie deponiert hätte, daß sie eine Behebung durch umfangreiche Bauarbeiten wünsche (ZV G*** S 886 des Aktes), und einige Wohnungseigentümer haben sich dezidiert gegen die Vornahme von ihnen nicht nötig scheinenden Verbesserungsarbeiten ausgesprochen (ZV P*** S 913, ZV H*** S 913, ZV S*** S 914). Ob der aus diesen Aussagen vom Erstgericht gezogene Schluß zwingend ist, gehört in das Gebiet der in dritter Instanz nicht überprüfbaren Beweiswürdigung.

Unbegründet ist auch die Rechtsrüge.

Mit Recht macht die beklagte Partei an sich geltend, daß bei allen drei Mängelkomplexen der klagenden Partei vorgehalten werden kann, sie habe gegen die ausdrücklich vereinbarten Ausschreibungsunterlagen verstoßen. Der Heizungsanlage wurden zwar mehr oder weniger gleichwertige Temperaturberechnungen zugrunde gelegt, nicht jedoch exakt die vereinbarten. Die Entlüftungsanlage entsprach zwar ursprünglich den in Österreich üblichen Maßstäben, nicht aber den vereinbarten deutschen Industrienormen. Die Ölzuleitung entsprach zwar vielleicht den gesetzlichen Bestimmungen, war aber nicht bescheidgerecht, was wiederum den Vereinbarungen widersprach. Die beklagte Partei hätte daher unter Umständen in jedem Fall das Recht des Abgehens vom Vertrag im Sinne des § 1167 erster Satz ABGB gehabt, auch wenn das Werk selbst durch die Mängel nicht unbrauchbar gemacht wurde. Die beklagte Partei hat jedoch vom Wandlungsrecht keinen Gebrauch gemacht, sondern verlangt die Verbesserung der Mängel.Mit Recht macht die beklagte Partei an sich geltend, daß bei allen drei Mängelkomplexen der klagenden Partei vorgehalten werden kann, sie habe gegen die ausdrücklich vereinbarten Ausschreibungsunterlagen verstoßen. Der Heizungsanlage wurden zwar mehr oder weniger gleichwertige Temperaturberechnungen zugrunde gelegt, nicht jedoch exakt die vereinbarten. Die Entlüftungsanlage entsprach zwar ursprünglich den in Österreich üblichen Maßstäben, nicht aber den vereinbarten deutschen Industrienormen. Die Ölzuleitung entsprach zwar vielleicht den gesetzlichen Bestimmungen, war aber nicht bescheidgerecht, was wiederum den Vereinbarungen widersprach. Die beklagte Partei hätte daher unter Umständen in jedem Fall das Recht des Abgehens vom Vertrag im Sinne des Paragraph 1167, erster Satz ABGB gehabt, auch wenn das Werk selbst durch die Mängel nicht unbrauchbar gemacht wurde. Die beklagte Partei hat jedoch vom Wandlungsrecht keinen Gebrauch gemacht, sondern verlangt die Verbesserung der Mängel.

Gemäß § 1167 zweiter Satz ABGB steht dieses Recht aber nur zu, wenn die Verbesserung keinen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern würde. "Unverhältnismäßig" ist der für die Verbesserung erforderliche Aufwand, wenn er in keinem Verhältnis zu dem dadurch für den Besteller zu erzielenden Vorteil aus der Verbesserung und dem Nachteil steht, den für ihn der Mangel bedeutet (Adler-Höller in Klang2 V 396 Anm 31 mit Hinweis auf HHB 241).Gemäß Paragraph 1167, zweiter Satz ABGB steht dieses Recht aber nur zu, wenn die Verbesserung keinen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern würde. "Unverhältnismäßig" ist der für die Verbesserung erforderliche Aufwand, wenn er in keinem Verhältnis zu dem dadurch für den Besteller zu erzielenden Vorteil aus der Verbesserung und dem Nachteil steht, den für ihn der Mangel bedeutet (Adler-Höller in Klang2 römisch fünf 396 Anmerkung 31 mit Hinweis auf HHB 241).

Die Höhe der Behebungskosten allein ist nicht ausschlaggebend, sondern es ist vor allem auf die Wichtigkeit einer Behebung des Mangels für den Besteller Bedacht zu nehmen. Wenn sich der Mangel eher nur als geringer Nachteil im Gebrauch darstellt, können schon verhältnismäßig geringe Behebungskosten "unverhältnismäßig" sein, wenn der Mangel den Gebrauch aber entscheidend beeinträchtigt, dann sind auch verhältnismäßig hohe Behebungskosten noch kein Grund, die Verbesserung abzulehen (vgl Entscheidungen wie SZ 47/58, SZ 53/7). Derselbe Maßstab wird auch von denjenigen Autoren angelegt, die dafür eintreten, daß die Verbesserung nicht nur am konkreten Werk gefordert werden könne, sondern bei Unverbesserbarkeit desselben die Forderung nach Herstellung eines neuen Werkes für berechtigt halten (Reischauer in Rummel ABGB Rz 3 zu § 1167; Czermak in WBl 1987, 47 dort 51).Die Höhe der Behebungskosten allein ist nicht ausschlaggebend, sondern es ist vor allem auf die Wichtigkeit einer Behebung des Mangels für den Besteller Bedacht zu nehmen. Wenn sich der Mangel eher nur als geringer Nachteil im Gebrauch darstellt, können schon verhältnismäßig geringe Behebungskosten "unverhältnismäßig" sein, wenn der Mangel den Gebrauch aber entscheidend beeinträchtigt, dann sind auch verhältnismäßig hohe Behebungskosten noch kein Grund, die Verbesserung abzulehen vergleiche Entscheidungen wie SZ 47/58, SZ 53/7). Derselbe Maßstab wird auch von denjenigen Autoren angelegt, die dafür eintreten, daß die Verbesserung nicht nur am konkreten Werk gefordert werden könne, sondern bei Unverbesserbarkeit desselben die Forderung nach Herstellung eines neuen Werkes für berechtigt halten (Reischauer in Rummel ABGB Rz 3 zu Paragraph 1167,; Czermak in WBl 1987, 47 dort 51).

Wenn nun, wie im vorliegenden Fall, im Grunde genommen alle davon Betroffenen mit dem jetzigen Zustand des von der klagenden Partei errichteten Bauwerks insbesondere mit der beanständeten Heizungs- und Entlüftungsanlage und auch mit der nicht bescheidmäßigen Ölzuleitung einverstanden sind, dann folgt daraus zwingend, daß die der beklagten Partei als Vertragspartner der klagenden Partei oder den einzelnen Wohnungseigentümern als den Vertragspartnern der beklagten Partei, auf deren Interessen sie Bedacht zu nehmen hat, drohenden Nachteile nur ganz geringfügig sein können. Dazu kommt, daß die Wohnungseigentümer für längere Zeit eine ihnen in jedem Fall unangenehme Beeinträchtigung der Wohnqualität durch Baumaßnahmen hinnehmen müßten, wenn jetzt praktisch eine andere Heizungs- und eine andere Entlüftungsanlage eingebaut würde oder auch nur entscheidende Veränderungen an diesen Anlagen vorgenommen würden. Die eher doch nur mehr dem Beharren auf einem Justamentstandpunkt und dem Erzwingen der buchstabengetreuen Einhaltung der ursprünglich ja tatsächlich getroffenen Vereinbarungen dienliche Vornahme der Verbesserungsarbeiten würde andererseits einen sehr erheblichen Kostenaufwand erfordern. Selbst wenn die Höhe dieses Aufwandes im einzelnen nicht feststeht, immerhin schätzt aber die beklagte Partei in der Revision diese Kosten selbst so ein, daß sie die Höhe des Klagsbetrages voraussichtlich übersteigen würden, liegt hier das Mißverhältnis zwischen dem Nutzen einer Verbesserung und ihren Kosten so klar auf der Hand, daß es keiner zusätzlichen Erhebungen oder Feststellungen bedarf.

Damit erweisen sich die sonst in der Revision angeschnittenen Rechtsfragen als unerheblich:

Es ist nicht erkennbar, inwiefern die Entscheidung SZ 47/58 der sonstigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes widersprechen soll. Gerade auch diese Entscheidung spricht sich für die grundsätzliche Berechtigung einer Verbesserung auch bei erheblichem Kostenaufwand derselben aus, weist aber eben wie auch andere Entscheidungen auf das Erfordernis hin, daß die Verbesserung für den Besteller des Werkes eine echten Vorteil bedeuten muß. Richtig ist, daß die Heizleistung nicht genau nach den vereinbarten Vertragsbedingungen errechnet wurde. Sie entspricht aber in der tatsächlich vorgenommenen Berechnung weitgehend den vorgesehenen Bedürfnissen, weil sie teilweise sogar von höheren Temperaturdifferenzen ausgeht und nur teilweise von niedrigeren Heizwerten, was aber durch Verschieben der Heizungsregelkurve kompensiert werden kann. Durch den Hinweis auf diese Gesichtspunkte hat sich das Berufungsgericht mit der Rechtsrüge der beklagten Partei ausreichend auseinandergesetzt (S 34 unten und 35 oben des Berufungsurteiles).

Ob die klagende Partei verpflichtet gewesen wäre, die Anweisungen der beklagten Partei zur Heizungsanlage zu überprüfen und die beklagte Partei auf die Unrichtigkeit ihrer Anweisungen hinzuweisen, spielt keine Rolle, weil auch das den Anweisungen der beklagten Partei entsprechende Werk nicht als mißlungen zu betrachten ist.

Zur Frage der eventuellen Berechtigung der Gegenforderung ist die Revision an sich inhaltsleer. Hier ist aber immerhin darauf hinzuweisen, daß der beklagten Partei nicht der Nachweis gelungen ist, daß die Bestellung eines anderen Unternehmens durch das Verhalten der klagenden Partei auch nur veranlaßt geschweige denn erzwungen worden wäre. Die klagende Partei hat vielmehr der beklagten Partei nach den getroffenen Feststellungen eine Einsicht in die Planungsunterlagen der Firma S*** angeboten, die beklagte Partei machte von diesem Angebot aber keinen Gebrauch, sondern beauftragte sofort nur auf Grund einer vagen Vermutung die Firma T***-T*** mit der Erstellung einer Wärmebedarfsberechnung. Abgesehen davon, daß ohnedies auch die Berechnung der Firma S*** braucbar war, hat damit die beklagte Partei gegen den Grundsatz verstoßen, daß die Verbesserung eines Mangels (hier: nicht buchstabengetreue Befolgung der Ausschreibungsunterlagen) zuerst vom Unternehmer zu fordern ist, wenn die Kosten des Verbesserungsaufwandes begehrt werden (HS 10.890).

Die immer wieder ins Spiel gebrachte Problematik, ob den einzelnen Wohnungseigentümern oder nur die Gesamtheit aller Wohnungseigentümer oder wenigstens eine Mehrheit derselben die Verbesserung des Mangels verlangen können, taucht nicht auf, weil nach den Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen nicht einmal das Begehren eines einzelnen Wohnungseigentümers auf Vornahme von Sanierungsarbeiten an den als mangelhaft reklamierten Anlagen feststeht. Weil die dreijährige Gewährleistungs- und Schadenersatzpflicht längst abgelaufen ist, würde es auch keine Rolle spielen, wenn sich die bisher festgestellte Meinung einzelner oder aller Wohnungseigentümer in Zukunft ändern sollte. Die besonders hervorgehobenen Mängel an der Entlüftungsanlage (Gefahr der Entstehung von Reinigungskosten) sind in ihrem Gesamtgewicht zwar vielleicht keine an sich "zu vernachlässigende Größe", sicher ist aber, daß die Behebung dieser insgesamt geringen Mängel gegen das oben dargelegte Prinzip der Verhältnismäßigkeit verstoßen würde.

Es muß daher auch nicht die Rechtslage nach Veräußerung eines mangelhaften Werkes untersucht werden, und die Rechtsbeziehungen zwischen der beklagten Partei und den einzelnen Wohnungseigentümer sind für diese Rechtssache nicht entscheidend.

Bei der Ölzuleitung könnte vielleicht bei isolierter Betrachtungsweise am ehesten der Standpunkt vertreten werden, daß die Kosten nicht unverhältnismäßig sind. Aber hier ist auf zwei Gesichtspunkte hinzuweisen: Zum einen hat die klagende Partei die jetzt reklamierten Mehrarbeiten, welche im Leistungsverzeichnis nicht ausdrücklich enthalten waren, nicht nur nicht vorgenommen, sondern auch nicht in Rechnung gestellt. Zum anderen ist auch hier der Vorteil für die Wohnungseigentümer minimal, weil die Behörde jetzt nicht mehr den Standpunkt des früheren Bescheides vertritt. Ob das Verhalten der Behörde jeweils dem Gesetz entsprach, ob sie im ersten Bescheid die festgestellte Auflage erteilen durfte und ob sie in ihrem späteren Schreiben einen geänderten Standpunkt vertreten durfte, aber auch, inwieweit das Gericht bei der Beurteilung eines Mangels und der Berechtigung der Zurückbehaltung des Werklohnes an die hier in Frage stehenden Bescheide gebunden wäre, muß daher ebenso wenig untersucht werden, wie es erforderlich ist, auf die einzelnen Bestimmungen des Tiroler Ölfeuerungsgesetzes einzugehen. Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 41 und 50 ZPO. Die Verdienstsumme nach Tarifpost 3 C RAT beträgt nicht 9.801 S, sondern nur 9.790,32 S. Ein Streitgenossenzuschlag gebührt der klagenden Partei nicht, weil der Nebenintervenient auf der Seite der klagenden Partei beigetreten ist und daher keine ihr gegenüberstehende zweite Partei ist.Bei der Ölzuleitung könnte vielleicht bei isolierter Betrachtungsweise am ehesten der Standpunkt vertreten werden, daß die Kosten nicht unverhältnismäßig sind. Aber hier ist auf zwei Gesichtspunkte hinzuweisen: Zum einen hat die klagende Partei die jetzt reklamierten Mehrarbeiten, welche im Leistungsverzeichnis nicht ausdrücklich enthalten waren, nicht nur nicht vorgenommen, sondern auch nicht in Rechnung gestellt. Zum anderen ist auch hier der Vorteil für die Wohnungseigentümer minimal, weil die Behörde jetzt nicht mehr den Standpunkt des früheren Bescheides vertritt. Ob das Verhalten der Behörde jeweils dem Gesetz entsprach, ob sie im ersten Bescheid die festgestellte Auflage erteilen durfte und ob sie in ihrem späteren Schreiben einen geänderten Standpunkt vertreten durfte, aber auch, inwieweit das Gericht bei der Beurteilung eines Mangels und der Berechtigung der Zurückbehaltung des Werklohnes an die hier in Frage stehenden Bescheide gebunden wäre, muß daher ebenso wenig untersucht werden, wie es erforderlich ist, auf die einzelnen Bestimmungen des Tiroler Ölfeuerungsgesetzes einzugehen. Die Kostenentscheidung stützt sich auf die Paragraphen 41 und 50 ZPO. Die Verdienstsumme nach Tarifpost 3 C RAT beträgt nicht 9.801 S, sondern nur 9.790,32 S. Ein Streitgenossenzuschlag gebührt der klagenden Partei nicht, weil der Nebenintervenient auf der Seite der klagenden Partei beigetreten ist und daher keine ihr gegenüberstehende zweite Partei ist.