Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Kinzel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Melber, Dr. Klinger und Mag. Engelmaier als Richter in der Verlassenschaftssache nach dem am 5.4.1984 verstorbenen Otto A, wohnhaft gewesen in 1020 Wien, Elderschplatz 1-2, Stiege 5, Tür 27, infolge Revisionsrekurses der Maria Margaretha B, 1200 Wien, Pasettistraße 65/4/405, vertreten durch Dr. Ernst Kwassinger, öffentlicher Notar in Wien, gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 21.März 1985, GZ 43 R 237/85-38, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 29.Jänner 1985, GZ 3 A 290/84-28, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Am 5.4.1984 verstarb Otto Franz A, dessen gesetzliche Erben zu 1/2 seine Mutter Maria A und zu je 1/4 seine Geschwister Richard A und Erika C sind, welche auch jeweils bedingte Erbserklärungen abgaben.

Maria Margaretha B, die Lebensgefährtin des Erblassers, machte geltend, der Erblasser habe am 29.1.1984 vor 5 Zeugen ein mündliches Testament zu ihren Gunsten errichtet. Die unbeeidete Vernehmung der fünf Zeugen ergab, daß zwei Zeugen bestätigten, der Erblasser habe an einem bestimmten Tag geäußert, nach seinem Tode solle 'alles' seiner Lebensgefährtin gehören, während drei Zeugen angaben, er habe nur von 'allem, was in Wittau stehe', gesprochen. Daraufhin beantragte Maria Margaretha D, ihr hinsichtlich des ihr auf Grund mündlicher letztwilliger Verfügung zugedachten Legates, nämlich der Liegenschaft EZ 381 KG Wittau, eine Amtsbestätigung gemäß § 178 AußStrG auszustellen.Maria Margaretha B, die Lebensgefährtin des Erblassers, machte geltend, der Erblasser habe am 29.1.1984 vor 5 Zeugen ein mündliches Testament zu ihren Gunsten errichtet. Die unbeeidete Vernehmung der fünf Zeugen ergab, daß zwei Zeugen bestätigten, der Erblasser habe an einem bestimmten Tag geäußert, nach seinem Tode solle 'alles' seiner Lebensgefährtin gehören, während drei Zeugen angaben, er habe nur von 'allem, was in Wittau stehe', gesprochen. Daraufhin beantragte Maria Margaretha D, ihr hinsichtlich des ihr auf Grund mündlicher letztwilliger Verfügung zugedachten Legates, nämlich der Liegenschaft EZ 381 KG Wittau, eine Amtsbestätigung gemäß Paragraph 178, AußStrG auszustellen.

Die erbserklärten gesetzlichen Erben sprachen sich gegen die Ausstellung einer solchen Amtsbestätigung aus, wobei sie erklärten, die Gültigkeit der behaupteten letztwilligen Verfügung zu bestreiten. Das Erstgericht erließ trotzdem eine Amtsbestätigung im Sinne des Antrages der Maria Margaretha D. Es ging davon aus, daß der Erblasser am 29.1.1984 zu ihren Gunsten eine formell gültige mündliche letztwillige Verfügung getroffen habe, weshalb gemäß § 178 AußStrG die Bestätigung zu erteilen sei, daß zugunsten der Legatarin das Eigentum an der genannten Liegenschaft einverleibt werden könne. Eine Mitwirkung der Erben an diesem Vorgang sei nicht vorgesehen. Diese seien nur anzuhören und könnten unter Umständen einen Antrag auf Sicherstellung stellen, was sie nicht getan hätten. Daß die Erben die Gültigkeit der letztwilligen Verfügung bestritten, sei im Außerstreitverfahren nicht zu berücksichtigen. Das Gericht zweiter Instanz änderte den Beschluß des Erstgerichtes dahin ab, daß der Antrag der Lebensgefährtin des Erblassers abgewiesen wurde.Die erbserklärten gesetzlichen Erben sprachen sich gegen die Ausstellung einer solchen Amtsbestätigung aus, wobei sie erklärten, die Gültigkeit der behaupteten letztwilligen Verfügung zu bestreiten. Das Erstgericht erließ trotzdem eine Amtsbestätigung im Sinne des Antrages der Maria Margaretha D. Es ging davon aus, daß der Erblasser am 29.1.1984 zu ihren Gunsten eine formell gültige mündliche letztwillige Verfügung getroffen habe, weshalb gemäß Paragraph 178, AußStrG die Bestätigung zu erteilen sei, daß zugunsten der Legatarin das Eigentum an der genannten Liegenschaft einverleibt werden könne. Eine Mitwirkung der Erben an diesem Vorgang sei nicht vorgesehen. Diese seien nur anzuhören und könnten unter Umständen einen Antrag auf Sicherstellung stellen, was sie nicht getan hätten. Daß die Erben die Gültigkeit der letztwilligen Verfügung bestritten, sei im Außerstreitverfahren nicht zu berücksichtigen. Das Gericht zweiter Instanz änderte den Beschluß des Erstgerichtes dahin ab, daß der Antrag der Lebensgefährtin des Erblassers abgewiesen wurde.

Das Gericht zweiter Instanz war der Auffassung, eine Bestätigung nach § 178 AußStrG könne zugunsten des Vermächtnisnehmers grundsätzlich zwar auch ohne Zustimmung der Erben erteilt werden, die Ausstellung habe aber zu unterbleiben, wenn die Erben die Gültigkeit der letztwilligen Verfügung ernstlich bestritten. Solche bestrittene Legate müsse der Vermächtnisnehmer im Rechtsweg durchsetzen. Einer solchen Entscheidung im Rechtsweg dürfe durch eine Amtsbestätigung nach § 178 AußStrG nicht vorgegriffen werden. Da im vorliegenden Fall eine ernstliche Bestreitung der Gültigkeit der letztwilligen Verfügung vorliege, müsse daher der Antrag der Lebensgefährtin abgewiesen werden.Das Gericht zweiter Instanz war der Auffassung, eine Bestätigung nach Paragraph 178, AußStrG könne zugunsten des Vermächtnisnehmers grundsätzlich zwar auch ohne Zustimmung der Erben erteilt werden, die Ausstellung habe aber zu unterbleiben, wenn die Erben die Gültigkeit der letztwilligen Verfügung ernstlich bestritten. Solche bestrittene Legate müsse der Vermächtnisnehmer im Rechtsweg durchsetzen. Einer solchen Entscheidung im Rechtsweg dürfe durch eine Amtsbestätigung nach Paragraph 178, AußStrG nicht vorgegriffen werden. Da im vorliegenden Fall eine ernstliche Bestreitung der Gültigkeit der letztwilligen Verfügung vorliege, müsse daher der Antrag der Lebensgefährtin abgewiesen werden.

Gegen den Beschluß des Gerichtes zweiter Instanz wendet sich der Revisionsrekurs der Maria Margaretha B mit dem Antrag, ihn im Sinne einer Wiederherstellung des Beschlusses des Erstgerichtes abzuändern oder ihn aufzuheben.

Die Revisionsrekurswerberin macht geltend, daß § 178 AußStrG keinen Raum für eine Ermessensentscheidung lasse. Wenn vielmehr der entsprechende Antrag gestellt werde, müsse die Bestätigung ausgestellt werden. Nur wenn die Erben wirklich hinreichende Gründe für ihre Bestreitung der Gültigkeit der letztwilligen Verfügung vorgetragen hätten, sei die Ausstellung der Bestätigung nach der Rechtsprechung nicht zulässig. Die Erben hätten aber im vorliegenden Fall keine konkreten Umstände angeführt, weshalb die letztwillige Verfügung ungültig sein solle. Aus den Vernehmungen der Zeugen der letztwilligen Verfügung ergebe sich im übrigen deren Gültigkeit.Die Revisionsrekurswerberin macht geltend, daß Paragraph 178, AußStrG keinen Raum für eine Ermessensentscheidung lasse. Wenn vielmehr der entsprechende Antrag gestellt werde, müsse die Bestätigung ausgestellt werden. Nur wenn die Erben wirklich hinreichende Gründe für ihre Bestreitung der Gültigkeit der letztwilligen Verfügung vorgetragen hätten, sei die Ausstellung der Bestätigung nach der Rechtsprechung nicht zulässig. Die Erben hätten aber im vorliegenden Fall keine konkreten Umstände angeführt, weshalb die letztwillige Verfügung ungültig sein solle. Aus den Vernehmungen der Zeugen der letztwilligen Verfügung ergebe sich im übrigen deren Gültigkeit.

Der Revisionsrekurs ist nicht begründet.

Es trifft zwar zu, daß die Erteilung der Bestätigung nach § 178 AußStrG grundsätzlich auch gegen den Willen des Erben möglich ist. Voraussetzung für die Ausstellung dieser Bestätigung ist aber, daß dem Antragsteller eine bestimmte Liegenschaft als Vermächtnisnehmer 'zufällt'. Es muß also feststehen, daß die letztwillige Verfügung, auf die sich der Antragsteller stützt, überhaupt gültig ist, und es darf auch über den Inhalt (Umfang) derselben, kein Zweifel bestehen. Zur Beurteilung streitiger Rechtsverhältnisse ist der Außerstreitrichter gemäß § 2 Abs 2 Z 7 AußStrG nicht berufen.Es trifft zwar zu, daß die Erteilung der Bestätigung nach Paragraph 178, AußStrG grundsätzlich auch gegen den Willen des Erben möglich ist. Voraussetzung für die Ausstellung dieser Bestätigung ist aber, daß dem Antragsteller eine bestimmte Liegenschaft als Vermächtnisnehmer 'zufällt'. Es muß also feststehen, daß die letztwillige Verfügung, auf die sich der Antragsteller stützt, überhaupt gültig ist, und es darf auch über den Inhalt (Umfang) derselben, kein Zweifel bestehen. Zur Beurteilung streitiger Rechtsverhältnisse ist der Außerstreitrichter gemäß Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 7, AußStrG nicht berufen.

Wenn daher der Erbe die Gültigkeit der letztwilligen Verfügung ernstlich und nicht nur auf eine von vornherein aussichtslose Weise bestreitet, dann kann nach ständiger Rechtsprechung die Amtsbestätigung nach § 178 AußStrG, wie das Gericht zweiter Instanz zutreffend erkannt hat, nicht ausgestellt werden (EvBl 1966/226, NZ 1969,137, EvBl 1975/279, NZ 1976, 125, EFSlg.39.887, EFSlg.44.770, NZ 1980,99, ebenso Weiß in Klang 2 III 482, Welser in Rummel RZ 8 zu § 647 ABGB oder Wolf in NZ 1980,8). Von einer von vorneherein aussichtslosen Bestreitung der letztwilligen Verfügung kann im vorliegenden Fall nicht die Rede sein. Zum einen sind die Aussagen der Zeugen widersprechend, sie wurden auch bisher nur unbeeidet vernommen, und zum andern liegt auch der ernstlich erklärte Testierwille nicht etwa von vornherein auf der Hand. Die Entscheidung der zweiten Instanz ist daher zutreffend.Wenn daher der Erbe die Gültigkeit der letztwilligen Verfügung ernstlich und nicht nur auf eine von vornherein aussichtslose Weise bestreitet, dann kann nach ständiger Rechtsprechung die Amtsbestätigung nach Paragraph 178, AußStrG, wie das Gericht zweiter Instanz zutreffend erkannt hat, nicht ausgestellt werden (EvBl 1966/226, NZ 1969,137, EvBl 1975/279, NZ 1976, 125, EFSlg.39.887, EFSlg.44.770, NZ 1980,99, ebenso Weiß in Klang 2 römisch drei 482, Welser in Rummel RZ 8 zu Paragraph 647, ABGB oder Wolf in NZ 1980,8). Von einer von vorneherein aussichtslosen Bestreitung der letztwilligen Verfügung kann im vorliegenden Fall nicht die Rede sein. Zum einen sind die Aussagen der Zeugen widersprechend, sie wurden auch bisher nur unbeeidet vernommen, und zum andern liegt auch der ernstlich erklärte Testierwille nicht etwa von vornherein auf der Hand. Die Entscheidung der zweiten Instanz ist daher zutreffend.