SZ 23/296

Wenn auf übereinstimmenden Antrag der Erben die Besorgung und Verwaltung des Nachlasses einem Legatar überlassen worden ist, so ist sie mit Wirksamkeit von dem Tage für beendet zu erklären, an dem ein Miterbe seine Zustimmung zur Überlassung des Nachlasses an den Legatar zurückzieht.

Entscheidung vom 18. Oktober 1950, 3 Ob 568/50.

I. Instanz: Bezirksgericht Steyr; II. Instanz: Kreisgericht Steyr.römisch eins. Instanz: Bezirksgericht Steyr; römisch zwei. Instanz: Kreisgericht Steyr.

Das Verlassenschaftsgericht nahm mit Beschluß vom 19. November 1946 die auf Grund des Testamentes abgegebene unbedingte Erbserklärung der erblasserischen Söhne Magister Hermann Sch., Dr. Ernst Sch. und der erblasserischen Tochter Elisabeth Hermine Sch. zu je einem Drittel des Nachlasses zu Gericht an. Außerdem überließ es über einverständlichen Antrag der drei genannten Erben und der erblasserischen Witwe Elisabeth Ludovika Sch. letzterer die Besorgung und Benützung der Verlassenschaft. Der Erblasser hatte nämlich in seiner letztwilligen Verfügung unter anderem bestimmt, daß seine Gattin die Apotheke bis zu zum Zeitpunkt, daß sein Sohn Hermann in die Lage komme, sie selbst im eigenen Namen zu betreiben, vorläufig als Witwenbetrieb für ihre Rechnung und zu ihrem Nutzen weiterzuführen habe.

Über Antrag des erblasserischen Sohnes Magister Hermann Sch. vom 10. Juni 1949 stellte das Verlassenschaftsgericht mit Beschluß fest, daß dem genannten Sohn das Amt der oberösterreichischen Landesregierung mit 3. Dezember 1948 die Bewilligung zum Weiterbetrieb der erblasserischen öffentlichen Apotheke erteilt hat, weshalb der vorläufige Witwenbetrieb der erblasserischen Witwe mit 3. Dezember 1948 für erloschen erklärt wird.

Das Rekursgericht gab dem Rekurse der erblasserischen Witwe teilweise Folge und änderte den erstrichterlichen Beschluß dahin ab, daß die mit Beschluß des Abhandlungsgerichtes vom 19. November 1946 der erblasserischen Witwe überlassene Besorgung und Verwaltung der Verlassenschaft in Ansehung des Betriebes der erblasserischen öffentlichen Apotheke mit 10. Juni 1949 für beendet erklärt wird.

Das Rekursgericht weist in der Begründung seiner Entscheidung darauf hin, daß rechtlich nicht die Möglichkeit besteht, einer Person, die nicht Erbe ist, die Besorgung und Verwaltung der Verlassenschaft gemäß § 145 AußstrG. zu überlassen. Der erblasserischen Witwe sei dennoch auf den einvernehmlichen Antrag aller Erben mit ihrer Zustimmung diese Besorgung und Verwaltung überlassen worden, wobei die Grundlage für diese Maßnahme offensichtlich das Testament des Erblassers gewesen sei. Da die Einantwortung des Nachlasses zur Zeit der Erlassung des angefochtenen Beschlusses noch nicht erfolgt ist, müsse die Zuständigkeit des Außerstreitverfahrens als gegeben angenommen werden, keinesfalls dürfe aber im Abhandlungsverfahren darüber entschieden werden, welche Nutzungen und für welche Zeit diese der erblasserischen Witwe oder dem erblasserischen Sohne Magister Hermann Sch. aus dem Betrieb der Apotheke zustehen. In dieser Hinsicht stehe den Beteiligten nur der ordentliche Rechtsweg offen, wobei der Auslegung des Testamentes die entscheidende Bedeutung zukommen werde. In der Regel dauere die Überlassung der Besorgung und Verwaltung der Verlassenschaft nach § 145 AußstrG. bis zur Einantwortung. Wenn aber im Sinne des Testamentes die Besorgung und Verwaltung der Verlassenschaft der erblasserischen Witwe, die Nichterbin ist, überlassen worden sei, müsse auch formell die Möglichkeit bejaht werden, die Tätigkeit der erblasserischen Witwe in dem Umfange für beendet zu erklären, wie dies wiederum dem erklärten Willen des Erblassers entspreche. Das Rekursgericht bejahte die Befugnis des Abhandlungsgerichtes, das der erblasserischen Witwe im Sinne des Testamentes die Besorgung und Verwaltung der Verlassenschaft und damit auch des Apothekenbetriebes überlassen hat, diese Tätigkeit der erblasserischen Witwe auf Antrag des Berechtigten für beendet zu erklären, wenn die Voraussetzungen für diese Maßnahme nach dem Testamente gegeben sind. Mit der Erteilung der Konzession an den erblasserischen Sohn Magister Hermann Sch. sei es jedenfalls im Sinne der Verfügung des Erblassers gewesen, daß dieser erblasserische Sohn den Betrieb der Apotheke wieder übernimmt. Für das Abhandlungsgericht handle es sich aber nicht darum, zu bestimmen, von welchem Tage die erblasserische Witwe dem genannten erblasserischen Sohn nach der letztwilligen Verfügung den Betrieb hätte überlassen sollen, sondern nur darum, zu entscheiden, was auf Grund des Antrages des erblasserischen Sohnes vom 10. Juni 1949 geschehen solle. Diesem Antrag könne daher nach Ansicht des Rekursgerichtes rückwirkende Kraft nicht zukommen, wobei die Frage der Entschädigung für die zurückliegende Zeit offen bleiben müsse.Das Rekursgericht weist in der Begründung seiner Entscheidung darauf hin, daß rechtlich nicht die Möglichkeit besteht, einer Person, die nicht Erbe ist, die Besorgung und Verwaltung der Verlassenschaft gemäß Paragraph 145, AußstrG. zu überlassen. Der erblasserischen Witwe sei dennoch auf den einvernehmlichen Antrag aller Erben mit ihrer Zustimmung diese Besorgung und Verwaltung überlassen worden, wobei die Grundlage für diese Maßnahme offensichtlich das Testament des Erblassers gewesen sei. Da die Einantwortung des Nachlasses zur Zeit der Erlassung des angefochtenen Beschlusses noch nicht erfolgt ist, müsse die Zuständigkeit des Außerstreitverfahrens als gegeben angenommen werden, keinesfalls dürfe aber im Abhandlungsverfahren darüber entschieden werden, welche Nutzungen und für welche Zeit diese der erblasserischen Witwe oder dem erblasserischen Sohne Magister Hermann Sch. aus dem Betrieb der Apotheke zustehen. In dieser Hinsicht stehe den Beteiligten nur der ordentliche Rechtsweg offen, wobei der Auslegung des Testamentes die entscheidende Bedeutung zukommen werde. In der Regel dauere die Überlassung der Besorgung und Verwaltung der Verlassenschaft nach Paragraph 145, AußstrG. bis zur Einantwortung. Wenn aber im Sinne des Testamentes die Besorgung und Verwaltung der Verlassenschaft der erblasserischen Witwe, die Nichterbin ist, überlassen worden sei, müsse auch formell die Möglichkeit bejaht werden, die Tätigkeit der erblasserischen Witwe in dem Umfange für beendet zu erklären, wie dies wiederum dem erklärten Willen des Erblassers entspreche. Das Rekursgericht bejahte die Befugnis des Abhandlungsgerichtes, das der erblasserischen Witwe im Sinne des Testamentes die Besorgung und Verwaltung der Verlassenschaft und damit auch des Apothekenbetriebes überlassen hat, diese Tätigkeit der erblasserischen Witwe auf Antrag des Berechtigten für beendet zu erklären, wenn die Voraussetzungen für diese Maßnahme nach dem Testamente gegeben sind. Mit der Erteilung der Konzession an den erblasserischen Sohn Magister Hermann Sch. sei es jedenfalls im Sinne der Verfügung des Erblassers gewesen, daß dieser erblasserische Sohn den Betrieb der Apotheke wieder übernimmt. Für das Abhandlungsgericht handle es sich aber nicht darum, zu bestimmen, von welchem Tage die erblasserische Witwe dem genannten erblasserischen Sohn nach der letztwilligen Verfügung den Betrieb hätte überlassen sollen, sondern nur darum, zu entscheiden, was auf Grund des Antrages des erblasserischen Sohnes vom 10. Juni 1949 geschehen solle. Diesem Antrag könne daher nach Ansicht des Rekursgerichtes rückwirkende Kraft nicht zukommen, wobei die Frage der Entschädigung für die zurückliegende Zeit offen bleiben müsse.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Revisionsrekurs des Magister Hermann Sch. keine Folge.

Aus der Begründung:

Die Ausführungen des Revisionsrekurses sind nicht geeignet, eine andere Entscheidung herbeizuführen. Dem Rekursgericht ist durchaus zuzustimmen, daß es sich im vorliegenden Fall nicht um eine Überlassung der Besorgung und Benützung der Verlassenschaft im eigentlichen Sinne gemäß §§ 810 ABGB. und 145 AußstrG. an die erblasserische Witwe gehandelt hat, da diese nicht Erbin, sondern lediglich Vermächtnisnehmerin ist, daß aber diese Maßnahme zugunsten der erblasserischen Witwe auf Grund übereinstimmenden Antrages der drei Erben und der Vermächtnisnehmerin vom Verlassenschaftsgericht im Hinblick auf eine diesbezügliche letztwillige Verfügung des Erblassers bewilligt werden konnte. Da aber nunmehr ein Antrag eines der Erben vorliegt, die vorläufige Besorgung und Benützung der Verlassenschaft hinsichtlich der erblasserischen Apotheke für beendet zu erklären, ist das bisherige Einverständnis der Erben weggefallen, weshalb die Aufhebung dieser Maßnahme über Antrag eines der Erben vom Verlassenschaftsgericht jedenfalls zu verfügen war. Dem Rekursgericht ist aber weiter zuzugeben, daß eine Aufhebung der seinerzeitigen Verfügung mit rückwirkender Kraft, etwa bis zum Tag der Konzessionserteilung an den erblasserischen Sohn Hermann, nicht erfolgen kann, weil die Frage, bis zu welchem Zeitpunkt der erblasserischen Witwe die Nutzungen aus der Fortführung der Apotheke mit Rücksicht auf die Bestimmungen des Testamentes nicht im Rahmen des Verlassenschaftsverfahrens zu entscheiden ist. Aufgabe des Abhandlungsgerichtes ist es lediglich, eine abhandlungsbehördlich genehmigte Maßnahme, die von den Erben und der erblasserischen Witwe einvernehmlich beantragt worden war, wieder aufzuheben, sobald dem Gericht zur Kenntnis gelangt ist, daß einer der Erben die seinerzeit erteilte Zustimmung zu dieser Maßnahme widerrufen hat, und dies ist eben erst durch den Antrag des erblasserischen Sohnes Magister Hermann Sch. vom 10. September 1949 erfolgt. Hiebei ist es von keiner entscheidenden Bedeutung, wenn der erblasserische Sohn bereits zu einem früheren Zeitpunkt auf Grund der Erteilung der Apothekenkonzession durch die Verwaltungsbehörde die rechtliche Möglichkeit gehabt hätte, die Apotheke in eigenen Betrieb zu übernehmen. Es wäre seine Sache gewesen, den Antrag, das Gericht wolle die seinerzeit bewilligte Besorgung und Benützung der Verlassenschaft durch die erblasserische Witwe für beendet erklären, so bald zu stellen, als ihm die Erteilung der Konzession durch die Verwaltungsbehörde zur Kenntnis gebracht worden ist.Die Ausführungen des Revisionsrekurses sind nicht geeignet, eine andere Entscheidung herbeizuführen. Dem Rekursgericht ist durchaus zuzustimmen, daß es sich im vorliegenden Fall nicht um eine Überlassung der Besorgung und Benützung der Verlassenschaft im eigentlichen Sinne gemäß Paragraphen 810, ABGB. und 145 AußstrG. an die erblasserische Witwe gehandelt hat, da diese nicht Erbin, sondern lediglich Vermächtnisnehmerin ist, daß aber diese Maßnahme zugunsten der erblasserischen Witwe auf Grund übereinstimmenden Antrages der drei Erben und der Vermächtnisnehmerin vom Verlassenschaftsgericht im Hinblick auf eine diesbezügliche letztwillige Verfügung des Erblassers bewilligt werden konnte. Da aber nunmehr ein Antrag eines der Erben vorliegt, die vorläufige Besorgung und Benützung der Verlassenschaft hinsichtlich der erblasserischen Apotheke für beendet zu erklären, ist das bisherige Einverständnis der Erben weggefallen, weshalb die Aufhebung dieser Maßnahme über Antrag eines der Erben vom Verlassenschaftsgericht jedenfalls zu verfügen war. Dem Rekursgericht ist aber weiter zuzugeben, daß eine Aufhebung der seinerzeitigen Verfügung mit rückwirkender Kraft, etwa bis zum Tag der Konzessionserteilung an den erblasserischen Sohn Hermann, nicht erfolgen kann, weil die Frage, bis zu welchem Zeitpunkt der erblasserischen Witwe die Nutzungen aus der Fortführung der Apotheke mit Rücksicht auf die Bestimmungen des Testamentes nicht im Rahmen des Verlassenschaftsverfahrens zu entscheiden ist. Aufgabe des Abhandlungsgerichtes ist es lediglich, eine abhandlungsbehördlich genehmigte Maßnahme, die von den Erben und der erblasserischen Witwe einvernehmlich beantragt worden war, wieder aufzuheben, sobald dem Gericht zur Kenntnis gelangt ist, daß einer der Erben die seinerzeit erteilte Zustimmung zu dieser Maßnahme widerrufen hat, und dies ist eben erst durch den Antrag des erblasserischen Sohnes Magister Hermann Sch. vom 10. September 1949 erfolgt. Hiebei ist es von keiner entscheidenden Bedeutung, wenn der erblasserische Sohn bereits zu einem früheren Zeitpunkt auf Grund der Erteilung der Apothekenkonzession durch die Verwaltungsbehörde die rechtliche Möglichkeit gehabt hätte, die Apotheke in eigenen Betrieb zu übernehmen. Es wäre seine Sache gewesen, den Antrag, das Gericht wolle die seinerzeit bewilligte Besorgung und Benützung der Verlassenschaft durch die erblasserische Witwe für beendet erklären, so bald zu stellen, als ihm die Erteilung der Konzession durch die Verwaltungsbehörde zur Kenntnis gebracht worden ist.