Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Hule, Dr.Warta, Dr.Klinger und Dr.Angst als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A***-AIR Bedarfsfluggesellschaft m.b.H., Wien 1, Parkring 18, vertreten durch Dr.Walter Schuppich ua, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagten Parteien 1) Johannes S***, Geschäftsführer, Gaaden, Hauptstraße 91, und 2) Werner B***, Prokurist, Maria Enzersdorf, Bernhartstalstraße 27, beide vertreten durch Dr.Claus Janowsky, Rechtsanwalt in Wien, wegen 2,200.491 S sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 28.April 1989, GZ 2 R 40/89-24, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 9.Dezember 1988, GZ 20 Cg 35/87-19, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien binnen 14 Tagen die mit 24.128,28 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 4.021,38 S Umsatzsteuer) zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei begehrt von den beiden Beklagten zur ungeteilten Hand die Bezahlung mehrerer Rechnungen vom 21.8.1986 bis 6.10.1986 über Transportflüge im Gesamtbetrag von 2,200.491 S und behauptet, die Beklagten hätten die Aufträge noch vor Gründung einer Gesellschaft mbH für dieselbe erteilt und hafteten hiefür gemäß § 2 Abs 1 GmbHG.Die klagende Partei begehrt von den beiden Beklagten zur ungeteilten Hand die Bezahlung mehrerer Rechnungen vom 21.8.1986 bis 6.10.1986 über Transportflüge im Gesamtbetrag von 2,200.491 S und behauptet, die Beklagten hätten die Aufträge noch vor Gründung einer Gesellschaft mbH für dieselbe erteilt und hafteten hiefür gemäß Paragraph 2, Absatz eins, GmbHG.

Die Beklagten beantragten die Abweisung des Klagebegehrens und wendeten ein, es fehle an ihrer passiven Klagslegitimation, weil die Aufträge nicht von ihnen, sondern von einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zwischen der klagenden Partei und der Gesellschaft mbH erteilt worden seien. Für Schulden vor Eintragung der Gesellschaft mbH hafteten die Beklagten nicht. Ihre Haftung sei auf Grund der Eintragung der Gesellschaft mbH erloschen. Die Gesellschaft mbH habe die eingegangenen Verpflichtungen durch Vertrag mit den beklagten Parteien unmittelbar nach der Eintragung privativ übernommen. Eine Mitteilung an die klagende Partei sei nicht erforderlich gewesen, weil diese Vorgangsweise bereits in der abgeschlossenen Kooperationsvereinbarung vereinbart gewesen sei. Einige der in der Klage als offen angeführten Rechnungen seien bezahlt worden. Andererseits habe die klagende Partei auf einem Gemeinschaftskonto eingegangene Kundenzahlungen nicht zur Abdeckung der strittigen Rechnungen verwendet.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichtes.

Die Vorinstanzen gingen im wesentlichen von folgenden Tatsachenfeststellungen aus:

Die GesmbH wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 21.4.1986 und Nachtrag vom 19.8.1986 gegründet und am 2.10.1986 im Handelsregister eingetragen. Der Erstbeklagte war Geschäftsführer der GesmbH, der Zweitbeklagte Gesamtprokurist. Die strittigen Aufträge wurden von den beiden Beklagten namens der GesmbH erteilt, wobei der klagenden Partei nicht bekannt war, daß die GesmbH noch nicht registriert war. Es kam insbesondere zum Abschluß einer Vereinbarung im Sommer 1986 (Beilage ./V) und im Rahmen dieser Vereinbarung zur Erteilung von Aufträgen für die einzelnen Flüge. Die von der klagenden Partei gelegten Rechnungen wurden zunächst teilweise bezahlt. Als es zu Rückständen kam, wurde beginnend mit 8.9.1986 eine Kooperationsvereinbarung (Beilage ./W) abgeschlossen, die eine Zusammenarbeit der klagenden Partei und der GesmbH in der Form vorsah, daß die GesmbH Kunden bringe und die klagende Partei die Flüge bewerkstellige, und wonach Kundenzahlungen auf ein Verrechnungskonto erfolgen sollten, für das die klagende Partei und die GesmbH verfügungsberechtigt sein sollten. Auch nach Abschluß dieser Kooperationsvereinbarung gaben die Beklagten regelmäßig Flüge bei der klagenden Partei in Auftrag. Die Flugleistungen wurden den Kunden teils von der klagenden Partei mit dem Hinweis, daß dies im Auftrag der GesmbH erfolge, teils von der GesmbH verrechnet. Es wurde auch das vereinbarte Verrechnungskonto eingerichtet. Auch nach der Registrierung der GesmbH gaben die Beklagten in deren Namen weitere Transportflüge in Auftrag und wiesen die Kunden an, Zahlungen auf das Verrechnungskonto zu leisten. Mitte Oktober 1986 übergab der Erstbeklagte an ein Vorstandsmitglied der klagenden Partei einen auf das Gemeinschaftskonto gezogenen Blankoscheck mit der Ermächtigung, ein allfälliges Guthaben zur Abdeckung von Forderungen der klagenden Partei abzuheben, worauf in der Folge 100.000 S behoben wurden. Am 28.10.1986 leistete der Zweitbeklagte an das Vorstandsmitglied eine Zahlung von 100.000 S für erbrachte Flugleistungen.

Am 12.11.1986 stellte die klagende Partei die Flugleistungen mit der Begründung ein, die Beklagten hätten vereinbarungswidrig Rechnungen nicht auf das Gemeinschaftskonto bezahlen lassen. Am 14.12.1986 wiesen die Beklagten Kunden an, nicht mehr auf das Gemeinschaftskonto zu leisten.

Eine ausdrückliche Erklärung der GesmbH, die von den Beklagten vor Eintragung eingegangenen Verbindlichkeiten zu übernehmen, ist nicht erfolgt.

In rechtlicher Hinsicht erblickten beide Vorinstanzen im festgestellten Verhalten der Streitteile den schlüssigen Abschluß einer Schuldübernahme samt Verständigung des Gläubigers im Sinne des § 2 Abs 2 GmbHG.In rechtlicher Hinsicht erblickten beide Vorinstanzen im festgestellten Verhalten der Streitteile den schlüssigen Abschluß einer Schuldübernahme samt Verständigung des Gläubigers im Sinne des Paragraph 2, Absatz 2, GmbHG.

Die Revision der klagenden Partei ist nicht berechtigt. Die geltend gemachte Aktenwidrigkeit liegt nicht vor. Das Berufungsgericht hat den Inhalt der Parteienaussage des Erstbeklagten nicht unrichtig wiedergegeben. Welche Schlüsse es daraus in Verbindung mit vorhandenen Indizien zog, gehört in das Gebiet der in dritter Instanz nicht überprüfbaren Beweiswürdigung. Berücksichtigt man etwa die vom Erstgericht getroffene Feststellung, daß die Beklagten bei der Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrages vom Gesellschafter Dr.G*** darauf aufmerksam gemacht wurden, sie müßten vor Eintragung der GesmbH sehr vorsichtig sein, weil sie sonst aus Rechtsgeschäften persönlich haftbar würden, dann kann keine Rede von einem bloßen Scheinargument sein, wenn das Berufungsgericht nicht eine Absicht der Beklagten als erwiesen annimmt, nur persönlich haften zu wollen. Es liegt vielmehr eine mit den Denkgesetzen nicht im Widerspruch stehende Begründung vor, die auch keinen Mangel des Berufungsverfahrens begründet. Unbegründet ist auch der Vorwurf, die Vorinstanzen hätten ohne Vorbringen der beklagten Parteien überschießende Tatsachenfeststellungen zu dem von den Beklagten gar nicht geltend gemachten Zustandekommen einer konkludenten Schuldübernahme durch die GesmbH und Verständigung der klagenden Partei berücksichtigt. Richtig ist zwar, daß das Vorbringen der beklagten Parteien hier eher dürftig war. Es wurden aber ausreichende Tatsachen behauptet, die den Schluß auf einen solchen stillschweigenden Übernahmsakt erlaubten, den die Beklagten immerhin behauptet haben, wenn sie sich dabei auch nicht ausdrücklich auf § 863 ABGB bezogen. Die beanstandeten Feststellungen lagen daher im Rahmen des Gesamtvorbringens der beklagten Parteien (vgl JBl 1986, 121). Zudem hätte dieser Mangel schon im Berufungsverfahren gerügt werden müssen. Auch die Rechtsrüge dringt nicht durch.Die Revision der klagenden Partei ist nicht berechtigt. Die geltend gemachte Aktenwidrigkeit liegt nicht vor. Das Berufungsgericht hat den Inhalt der Parteienaussage des Erstbeklagten nicht unrichtig wiedergegeben. Welche Schlüsse es daraus in Verbindung mit vorhandenen Indizien zog, gehört in das Gebiet der in dritter Instanz nicht überprüfbaren Beweiswürdigung. Berücksichtigt man etwa die vom Erstgericht getroffene Feststellung, daß die Beklagten bei der Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrages vom Gesellschafter Dr.G*** darauf aufmerksam gemacht wurden, sie müßten vor Eintragung der GesmbH sehr vorsichtig sein, weil sie sonst aus Rechtsgeschäften persönlich haftbar würden, dann kann keine Rede von einem bloßen Scheinargument sein, wenn das Berufungsgericht nicht eine Absicht der Beklagten als erwiesen annimmt, nur persönlich haften zu wollen. Es liegt vielmehr eine mit den Denkgesetzen nicht im Widerspruch stehende Begründung vor, die auch keinen Mangel des Berufungsverfahrens begründet. Unbegründet ist auch der Vorwurf, die Vorinstanzen hätten ohne Vorbringen der beklagten Parteien überschießende Tatsachenfeststellungen zu dem von den Beklagten gar nicht geltend gemachten Zustandekommen einer konkludenten Schuldübernahme durch die GesmbH und Verständigung der klagenden Partei berücksichtigt. Richtig ist zwar, daß das Vorbringen der beklagten Parteien hier eher dürftig war. Es wurden aber ausreichende Tatsachen behauptet, die den Schluß auf einen solchen stillschweigenden Übernahmsakt erlaubten, den die Beklagten immerhin behauptet haben, wenn sie sich dabei auch nicht ausdrücklich auf Paragraph 863, ABGB bezogen. Die beanstandeten Feststellungen lagen daher im Rahmen des Gesamtvorbringens der beklagten Parteien vergleiche JBl 1986, 121). Zudem hätte dieser Mangel schon im Berufungsverfahren gerügt werden müssen. Auch die Rechtsrüge dringt nicht durch.

Wird vor Eintragung einer GesmbH im Namen der Gesellschaft gehandelt, haften gemäß § 2 Abs 1 GmbHG die Handelnden persönlich zur ungeteilten Hand. Gemäß § 2 Abs 2 GmbHG erlischt diese Haftung, wenn die Gesellschaft eine vor ihrer Eintragung in ihrem Namen eingegangene Verpflichtung durch Vertrag mit den für die Gesellschaft Handelnden in der Weise übernimmt, daß sie an die Stelle dieser bisher haftenden Schuldner tritt, auch ohne Zustimmung eines Gläubigers, wenn diese Schuldübernahme binnen drei Monaten nach der Eintragung der Gesellschaft vereinbart und dem Gläubiger von der Gesellschaft oder vom bisherigen Schuldner mitgeteilt wird. Es ist in der Lehre und Rechtsprechung anerkannt, daß diese Schuldübernahme und die Verständigung des Gläubigers auch schlüssig zustande kommen können (Kastner, Grundriß des Österreichischen Gesellschaftsrechts4, 281, Ostheim GesRZ 1982, 124 Ä129Ü; RdW 1986, 305).Wird vor Eintragung einer GesmbH im Namen der Gesellschaft gehandelt, haften gemäß Paragraph 2, Absatz eins, GmbHG die Handelnden persönlich zur ungeteilten Hand. Gemäß Paragraph 2, Absatz 2, GmbHG erlischt diese Haftung, wenn die Gesellschaft eine vor ihrer Eintragung in ihrem Namen eingegangene Verpflichtung durch Vertrag mit den für die Gesellschaft Handelnden in der Weise übernimmt, daß sie an die Stelle dieser bisher haftenden Schuldner tritt, auch ohne Zustimmung eines Gläubigers, wenn diese Schuldübernahme binnen drei Monaten nach der Eintragung der Gesellschaft vereinbart und dem Gläubiger von der Gesellschaft oder vom bisherigen Schuldner mitgeteilt wird. Es ist in der Lehre und Rechtsprechung anerkannt, daß diese Schuldübernahme und die Verständigung des Gläubigers auch schlüssig zustande kommen können (Kastner, Grundriß des Österreichischen Gesellschaftsrechts4, 281, Ostheim GesRZ 1982, 124 Ä129Ü; RdW 1986, 305).

Von verschiedenen Autoren wird erörtert, ob es dieser Schuldübernahme auch in dem Fall bedarf, wenn die Handelnden schon vor Entstehung der Gesellschaft als Organe der sogenannten Vorgesellschaft und im Rahmen ihrer Geschäftsführungsbefugnisse tätig wurden. Hier wird vielfach eine automatische Gesamtrechtsnachfolge von der Vorgesellschaft auf die Gesellschaft und eine mit der Eintragung der Gesellschaft sofort eintretende Befreiung der Geschäftsführer der Vorgesellschaft von der Haftung für Geschäfte im Gründungsstadium angenommen (Reich-Rohrwig, GmbH-Recht, 64 f; Ostheim, GesRZ 1982, 124; Holeschofsky, RdW 185, 239 und GesRZ 1988, 163; Enzinger, Glosse zu RdW 1986, 305 in ÖZW 1987, 114).

Selbst wenn man jedoch nur die Regelung des § 2 Abs 2 GmbHG für tragfähig ansehen und in jedem Fall eine Schuldübernahme und Verständigung des Gläubigers fordern wollte, ist für die klagende Partei nichts zu gewinnen. Es ist zwar richtig, daß für die Schlüssigkeit eines Verhaltens gemäß § 863 Abs 1 ABGB ein strenger Maßstab anzulegen ist ("kein vernünftiger Grund, daran zu zweifeln"). Es ist aber bei Wertung der Bedeutung einer Handlung oder Unterlassung im Sinne der §§ 863 Abs 2 ABGB und 346 HGB auf die im redlichen Verkehr und im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche Rücksicht zu nehmen. Hier fällt nun entscheidend ins Gewicht, daß die erwähnte Schuldübernahme zumindest dann, wenn die für die noch nicht entstandene Gesellschaft Handelnden im Rahmen ihrer Befugnisse tätig wurden, schlechthin der Regel- und Normalfall ist (Gellis-Feil, Kommentar zum GmbHG2, 76; Kastner aaO, 173), weil die Handelnden ausschließlich zu dem Zweck tätig wurden, um der Gesellschaft später den Eintritt in die von ihnen schon vor Entstehung der Gesellschaft abgeschlossenen Verträge möglich zu machen. Hier liegt also eine stillschweigende Schuldübernahme schon dann vor, wenn keine Umstände für eine Ausnahme vom Regelfall sprechen. Die im vorliegenden Fall festgestellten Umstände, nämlich die Fortsetzung der Erteilung von Transportaufträgen und die Anweisung an die Kunden, Zahlungen auf das mit der klagenden Partei vereinbarte Verrechnungskonto zu leisten, waren daher hinreichende Indizien für die konkludente Schuldübernahme, und die Übergabe eines auf das erwähnte Verrechnungskonto gezogenen Blankoschecks an die klagende Partei war ein ausreichender Anhaltspunkt für die schlüssige Verständigung der klagenden Partei hievon. Die in der Entscheidung RdW 1986, 305 vertretenen Rechtssätze passen keineswegs nur für Dauerleistungen, sondern auch für die dem Geschäftszweck der späteren Gesellschaft entsprechenden sonstigen Verträge können nicht anders beurteilt werden. Konkrete Anhaltspunkte für die Annahme, daß die klagende Partei ausnahmsweise mehr den beiden Beklagten vertrauten als der zu gründenden Gesellschaft, deren Entstehungszeitpunkt nicht genau vorauskalkulierbar war, wurden von der klagenden Partei nicht behauptet und sind im Verfahren auch nicht hervorgekommen. Die klagende Partei wird daher durch die vorliegende Handhabung des § 863 ABGB nicht benachteiligt. Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.Selbst wenn man jedoch nur die Regelung des Paragraph 2, Absatz 2, GmbHG für tragfähig ansehen und in jedem Fall eine Schuldübernahme und Verständigung des Gläubigers fordern wollte, ist für die klagende Partei nichts zu gewinnen. Es ist zwar richtig, daß für die Schlüssigkeit eines Verhaltens gemäß Paragraph 863, Absatz eins, ABGB ein strenger Maßstab anzulegen ist ("kein vernünftiger Grund, daran zu zweifeln"). Es ist aber bei Wertung der Bedeutung einer Handlung oder Unterlassung im Sinne der Paragraphen 863, Absatz 2, ABGB und 346 HGB auf die im redlichen Verkehr und im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche Rücksicht zu nehmen. Hier fällt nun entscheidend ins Gewicht, daß die erwähnte Schuldübernahme zumindest dann, wenn die für die noch nicht entstandene Gesellschaft Handelnden im Rahmen ihrer Befugnisse tätig wurden, schlechthin der Regel- und Normalfall ist (Gellis-Feil, Kommentar zum GmbHG2, 76; Kastner aaO, 173), weil die Handelnden ausschließlich zu dem Zweck tätig wurden, um der Gesellschaft später den Eintritt in die von ihnen schon vor Entstehung der Gesellschaft abgeschlossenen Verträge möglich zu machen. Hier liegt also eine stillschweigende Schuldübernahme schon dann vor, wenn keine Umstände für eine Ausnahme vom Regelfall sprechen. Die im vorliegenden Fall festgestellten Umstände, nämlich die Fortsetzung der Erteilung von Transportaufträgen und die Anweisung an die Kunden, Zahlungen auf das mit der klagenden Partei vereinbarte Verrechnungskonto zu leisten, waren daher hinreichende Indizien für die konkludente Schuldübernahme, und die Übergabe eines auf das erwähnte Verrechnungskonto gezogenen Blankoschecks an die klagende Partei war ein ausreichender Anhaltspunkt für die schlüssige Verständigung der klagenden Partei hievon. Die in der Entscheidung RdW 1986, 305 vertretenen Rechtssätze passen keineswegs nur für Dauerleistungen, sondern auch für die dem Geschäftszweck der späteren Gesellschaft entsprechenden sonstigen Verträge können nicht anders beurteilt werden. Konkrete Anhaltspunkte für die Annahme, daß die klagende Partei ausnahmsweise mehr den beiden Beklagten vertrauten als der zu gründenden Gesellschaft, deren Entstehungszeitpunkt nicht genau vorauskalkulierbar war, wurden von der klagenden Partei nicht behauptet und sind im Verfahren auch nicht hervorgekommen. Die klagende Partei wird daher durch die vorliegende Handhabung des Paragraph 863, ABGB nicht benachteiligt. Die Kostenentscheidung stützt sich auf die Paragraphen 41 und 50 ZPO.