Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Kinzel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Mag. Engelmaier als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Johann A, Gastwirt, Wolf Dietrich-Straße 4, 5020 Salzburg, vertreten durch Dr. Friedrich Schiller, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Karl B, Angestellter, Zielerweg 10, 5020 Salzburg, vertreten durch Dr. Gunther Stemberger, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen S 100.000,- samt Anhang, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 18.Juni 1984, GZ 1 R 152/84-24, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 5.März 1984, GZ 3 Cg 2/83- 17, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei S 100.000,- samt 5 % Zinsen seit dem 1.November 1982 zu bezahlen, abgewiesen wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz von S 23.032,10 (darin S 1.901,10 Umsatzsteuer und S 2.120,- Barauslagen), die Kosten des Berufungsverfahrens von S 7.357,97

(darin S 549,91 Umsatzsteuer und S 1.309,07 Barauslagen) und die Kosten des Revisionsverfahrens von S 4.889,40 (darin S 335,40 Umsatzsteuer und S 1.200,-

Barauslagen) binnen vierzehn Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger fordert vom Beklagten die Rückzahlung des ihm Ende Oktober 1982

gewährten Darlehens von S 100.000,- sowie 5 % Zinsen seit dem 1.11.1982. Der Beklagte habe das Geld Karl Heinz C als Einsatz im Spielcasino überlassen wollen und darauf hingewiesen, daß er sich bei diesem dadurch abgesichert habe, daß er sich ein Sparbuch mit S 600.000,- Einlage als Sicherheit geben ließ. Der Beklagte hafte allenfalls für den Ersatz des Schadens, weil der Kläger sich zur Ausfolgung des Geldes erst verstanden habe, nachdem ihm der Beklagte das Sparbuch mit einem ausreichenden Einlagenstand als Sicherheit vorgewiesen habe. Der Beklagte habe sich dann ohne Rücksprache mit dem Kläger dieses Sparbuches begeben und nicht dafür gesorgt, daß die Forderung des Klägers abgedeckt werde (S.39/40). Der Beklagte trat dem Zahlungsbegehren entgegen. Der Kläger habe das Darlehen dem Spieler Karl Heinz C gewährt. Karl D sei als überbringer des Geldes aufgetreten und habe darauf hingewiesen, er habe ein Sparbuch des Darlehensnehmers mit S 700.000,- Einlage in seiner Gewahrsame.

Der Beklagte habe dem Kläger gegenüber keine Haftungs- oder Treuhandverpflichtung übernommen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren bis auf die 4 % übersteigenden

Zinsen statt.

Das Berufungsgericht bestätigte.

Sie gingen von folgenden Tatsachenfeststellungen aus:

Karl Heinz C erlitt am letzten Oktoberwochenende beim Spiel im Casino Salzburg hohe Verluste. Er benötigte Geld und wandte sich an Karl D mit dem Anliegen, ihm Geld zu verschaffen. Karl Heinz C gab Karl D als Sicherheit sein Sparbuch mit S 600.000,- bis S 700.000,-

Einlagestand. Karl D stellte S 70.000,- zur Verfügung und erlangte vom Beklagten S 130.000,- und weitere S 100.000,-, die der Beklagte gegen Ausstellung eines Schecks bei einem Tankstellenpächter auftrieb. Der Beklagte verlangte bei dieser Gelegenheit, daß ihm das Sparbuch in Verwahrung gegeben werde, weil er um sein Geld fürchtete. Karl D übergab ihm das Buch. Dem Karl Heinz C reichten jedoch S 300.000,- nicht und es kam dazu, daß der Beklagte und Karl D den Kläger in dessen Gasthaus aufsuchten.

Ob Karl Heinz C selbst vorher den Kläger wegen der Gewährung eines Darlehens angerufen hatte und wer auf den Gedanken kam, beim Kläger Geld zu borgen, steht ebensowenig fest wie der genaue Inhalt des Gespräches mit dem Kläger. Bei diesem trat Karl D als Wortführer auf. Der Kläger wollte wissen, ob es für das Darlehen eine Sicherheit gebe. Karl D wies auf das in Händen des Beklagten befindliche Sparbuch des Karl Heinz C hin.

Der Beklagte wies dem Kläger das Sparbuch, das er sich zur Absicherung der eigenen Ansprüche hatte geben lassen, vor. Darauf verstand sich der Kläger bereit, einen Geldbetrag von S 100.000,- zu übergeben. Der Kläger zählte das Geld dem Karl D zu. Dieser gab es noch im Beisein des Klägers dem Beklagten. Die beiden übergaben das Geld an Karl Heinz C. Sie hatten mit ihm vereinbart, daß er das Geld bis Montag vormittags zurückzahle.

Sonst könnten sie den Betrag von seinem Sparbuch abheben. Das Losungswort war Karl D bekannt.

Noch in derselben Nacht lieh der Kläger dem Karl Heinz C auf dessen fernmündliches Ersuchen (weitere) DM 8.000,-, die ein Taxifahrer dem Schuldner überbrachte.

Da sich der Schuldner an dem Montag nicht meldete, begaben sich Karl D und der Beklagte zur Bank. Karl D wollte das Geld zuzüglich 10 % Zinsen abheben. Es wurde ihnen jedoch kein Geld ausgefolgt, weil das Losungswort geändert war. Die beiden Männer wandten sich nun an Karl Heinz C und gingen mit ihm zur Bank. Es gelang Karl Heinz C mit dem Vorwand, sonst leide seine Kreditwürdigkeit, das Sparbuch (zur Behebung des Geldes) ausgefolgt zu erhalten. Er ging damit allein in die Bank, während D und der Beklagte vor der Bank warteten. Nach Rückkehr händigte er ihnen mit dem Hinweis, das restliche Geld sei von der Bank bereits belehnt worden, nur S 330.000,- aus. Der Kläger suchte später Karl Heinz C auf und ließ sich ein Wechselakzept geben. Der Kläger versuchte nicht, den Wechselanspruch geltend zu machen, weil ihm die Zahlungsunfähigkeit des Karl Heinz C bekannt war. Vom Beklagten vor die Wahl gestellt, D und/oder B zu klagen, erschien dem Kläger der Betrag noch am ehesten einbringlich. Das Erstgericht beurteilte diesen Sachverhalt rechtlich dahin, daß der Kläger zwar nicht beweisen konnte, daß er dem Beklagten ein Darlehen zugezählt habe, daß der Beklagte aber dem Kläger für den erlittenen Schaden hafte, weil er das Sparbuch als Sicherheit präsentiert es später aber aus der Hand gegeben habe, ohne das vom Kläger ausgefolgte Geld sicherzustellen.

Das Berufungsgericht führte dazu aus, es könne dahingestellt bleiben, ob die im Beisein des Beklagten vorgenommene Ausfolgung des Geldes durch den Kläger an Karl D schon den vom Kläger behaupteten Darlehensvertrag ausschließe. Das Erstgericht habe eine Darlehensgewährung an den Beklagten nicht festgestellt und auch nicht mit Gewißheit ausschließen können, daß Karl Heinz C den Kläger vorher telefonisch um Darlehensgewährung ersuchte. Der Beklagte habe nicht unmittelbar in ein absolut geschütztes Rechtsgut des Klägers eingegriffen und könnte bei schädlichem Rat nur bei Vorsatz zu Schadenersatz verpflichtet werden. Es stehe aber fest, daß der Kläger ohne Vorweis des Sparbuches das Geld nicht zur Verfügung gestellt hätte und daher der Beklagte und Karl D den entsprechenden Betrag vom Sparbuch zu beheben und dem Kläger zu übergeben gehabt hätten. Damit seien Elemente einer Verwendungszusage aufgezeigt, aber auch Umstände, die für die Anwendung des Ingerenzprinzips im außervertraglichen Schadenersatzrecht typisch seien. Der Beklagte und Karl D hätten daher den Karl Heinz C zwingen können (und müssen), ihnen auch den für den Kläger bestimmten Betrag von S 100.000,- auszufolgen, wenn sie ihm sein Sparbuch nur Zug um Zug gegen Rückgabe dieses Geldbetrages überlassen hätten. Die Herausgabe des Sparbuches ohne diese Sicherheit verpflichte den Beklagten zum Schadenersatz gegenüber dem Kläger, weil er seiner Verwendungszusage nicht entsprochen habe.

Das Berufungsgericht sprach aus, daß die Revision nach § 502 Abs 4 Z 1 ZPO zulässig sei. Es begründete diesen Ausspruch damit, daß sich der Rechtsfall schwer in im Gesetz oder in der Rechtsprechung bereits gelöste Tatbestände einordnen lasse.Das Berufungsgericht sprach aus, daß die Revision nach Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO zulässig sei. Es begründete diesen Ausspruch damit, daß sich der Rechtsfall schwer in im Gesetz oder in der Rechtsprechung bereits gelöste Tatbestände einordnen lasse.

Der Beklagte bekämpft das bestätigende Urteil des Berufungsgerichtes mit seiner Revision wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache und mit dem Antrag, in Abänderung der entscheidung der Vorinstanzen das Klagebegehren abzuweisen. Hilfsweise liegt auch ein Aufhebungsantrag vor.

Der Kläger beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist berechtigt.

Auszugehen ist davon, daß dem Kläger der Beweis seiner Prozeßbehauptung, der Beklagte sei Nehmer des Darlehens gewesen, nicht gelungen ist, so daß er den Beklagten nicht aus diesem Darlehensvertrag in Anspruch nehmen kann. Er hat hilfsweise als zweiten Klagsgrund ausdrücklich (AS 39/40) geltend gemacht, daß ihm der Beklagte für den Ersatz des durch Hingabe und Uneinbringlichkeit entstandenen Schadens hafte, weil er dem Kläger das Sparbuch mit einem höheren Einlagenstand vorwies, der Kläger sich nur auf Grund dieser Sicherheit zur Aushändigung von S 100.000,- bereit fand, und der Beklagte dann ohne Abdeckung der Rückforderung des Klägers und ohne Rücksprache mit dem Kläger das Sparbuch aus der Hand gab. Für die Annahme einer Verwendungszusage durch den Beklagten bieten dieses Vorbringen und der festgestellte Sachverhalt keine Grundlage. Nach diesem war Karl D von Karl Heinz C beauftragt (bevollmächtigt), für ihn Darlehen aufzutreiben, er erhielt zu diesem Zweck das Sparbuch. Der Beklagte hatte sich von Karl D das Sparbuch des Karl Heinz C nur zur Besicherung seiner eigenen Darlehensforderung gegen Karl Heinz C übergeben lassen und er hatte, als Karl D auf die Frage des Klägers nach Sicherheiten für den Fall der Gewährung des Darlehens von S 100.000,- auf dieses Sparbuch hingewiesen hatte, nur das ausschließlich zur Besicherung seiner eigenen Forderung in seinen Besitz gelangte Sparbuch auf die Aufforderung des Karl D hin vorgewiesen.

Daß sich der Kläger nun in Sicherheit wiegte und meinte, er könne das Darlehen zuzählen, weil er hinreichende Besicherung habe, hat nicht der Beklagte zu vertreten.

Aus dem Verhalten des Beklagten, nach Verhandlungen durch Karl D 'als Wortführer' das ihm überlassene Sparbuch herzuzeigen, kann noch keine vertragliche Beziehung zwischen dem Kläger und dem Beklagten abgeleitet werden, deren Umfeld vertraglicher Sorgfaltspflichten und der Wahrung der Interessen des anderen Vertragsteiles den Beklagten verpflichtet hätte, in der Folge alles vorzukehren, daß auch die Forderung des Klägers befriedigt werde.

Wenn er das ihm nur zur Absicherung seiner eigenen Forderung aus gegebenem Darlehen überlassene Sparbuch zunächst dem Karl D, der ihm das Buch überlassen hatte, oder später dem Eigentümer Karl Heinz C zurückstellte, hat der Beklagte, der dem Kläger keinerlei Zusagen gemacht hatte, in dessen Rechtsgüter nicht eingegriffen. Nach den bereits angeführten im Tatsachenbereich getroffenen Feststellungen des Erstgerichtes, die das Berufungsgericht als unbedenklich übernommen hat, hatte Karl Heinz C den Karl D um Geldbeschaffung gebeten und ihm als Sicherheit sein Sparbuch mit einem Einlagestand von S 600.000,- bis S 700.000,- übergeben. Außer Karl Heinz C kannte nur Karl D das (frühere) Losungswort. Der Beklagte hatte von Karl D verlangt, das Sparbuch in Verwahrung nehmen zu können, weil er für Karl Heinz C Gelder zum Zweck der Fortsetzung des Spiels im Casino übergeben hatte und um 'sein Geld' fürchtete.

Der Wortführer Karl D hatte dann dem Kläger auf die Frage nach Sicherheiten erklärt, es sei ein Sparbuch des Karl Heinz C vorhanden.

Daraus, daß der Beklagte auf die Aufforderung des Karl D hin das ausschließlich zur Besicherung eigener Forderungen in Besitz genommene Sparbuch vorzeigte, läßt sich auch nicht im Sinne des § 863 ABGB eine Verpflichtung des Beklagten ableiten, das Sparbuch nun auch zur Besicherung der Darlehensforderung des Klägers in Verwahrung zu halten oder vorzukehren, daß das Darlehen, zu dessen Hingabe sich der Kläger nur im Vertrauen auf den Hinweis des Wortführers Karl D, es sei ein Sparbuch als Sicherheit vorhanden, zurückgezahlt werde. Bei der Beurteilung einer Handlung auf ihre konkludente Aussage ist nämlich Vorsicht geboten. Die schlüssige Willenserklärung darf nur angenommen werden, wenn die Handlung eindeutig in einer bestimmten Richtung zu verstehen ist (Koziol-Welser I 6 70 f; Rummel in Rummel, ABGB, Rdz 14 zu § 863; SZ 44/106 ua). Ob Karl D durch seinen Hinweis auf die Sicherheiten für ein vom Kläger erbetenes Darlehen an Karl Heinz C und sein weiteres Verhalten vom Kläger in Anspruch genommen werden kann, ist hier nicht zu entscheiden. Der Beklagte war, sobald seine eigene Forderung abgedeckt war, sogar verpflichtet, das Sparbuch an Karl D zurückzustellen, weil dieser ihm das Buch nur zur Sicherung seiner persönlichen Forderung übergeben hatte.Daraus, daß der Beklagte auf die Aufforderung des Karl D hin das ausschließlich zur Besicherung eigener Forderungen in Besitz genommene Sparbuch vorzeigte, läßt sich auch nicht im Sinne des Paragraph 863, ABGB eine Verpflichtung des Beklagten ableiten, das Sparbuch nun auch zur Besicherung der Darlehensforderung des Klägers in Verwahrung zu halten oder vorzukehren, daß das Darlehen, zu dessen Hingabe sich der Kläger nur im Vertrauen auf den Hinweis des Wortführers Karl D, es sei ein Sparbuch als Sicherheit vorhanden, zurückgezahlt werde. Bei der Beurteilung einer Handlung auf ihre konkludente Aussage ist nämlich Vorsicht geboten. Die schlüssige Willenserklärung darf nur angenommen werden, wenn die Handlung eindeutig in einer bestimmten Richtung zu verstehen ist (Koziol-Welser römisch eins 6 70 f; Rummel in Rummel, ABGB, Rdz 14 zu Paragraph 863,; SZ 44/106 ua). Ob Karl D durch seinen Hinweis auf die Sicherheiten für ein vom Kläger erbetenes Darlehen an Karl Heinz C und sein weiteres Verhalten vom Kläger in Anspruch genommen werden kann, ist hier nicht zu entscheiden. Der Beklagte war, sobald seine eigene Forderung abgedeckt war, sogar verpflichtet, das Sparbuch an Karl D zurückzustellen, weil dieser ihm das Buch nur zur Sicherung seiner persönlichen Forderung übergeben hatte.

Da das Darlehen nicht dem Beklagten zugezählt wurde und dieser auch nicht für einen Schaden des Klägers haftet, trifft ihn keine Verbindlichkeit zur Zahlung von S 100.000,- an den Kläger. Seiner Revision ist daher stattzugeben und in Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen das Klagebegehren abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 41 ZPO und in Ansehung des Rechtsmittelverfahrens auch auf § 50 ZPO.Da das Darlehen nicht dem Beklagten zugezählt wurde und dieser auch nicht für einen Schaden des Klägers haftet, trifft ihn keine Verbindlichkeit zur Zahlung von S 100.000,- an den Kläger. Seiner Revision ist daher stattzugeben und in Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen das Klagebegehren abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 41, ZPO und in Ansehung des Rechtsmittelverfahrens auch auf Paragraph 50, ZPO.