Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Dr. Angst als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Anton M***, Hilfsarbeiter, Haid, Edelweißstraße 14, vertreten durch Dr. Gerhard Gfrerer, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei Walter W***, Pensionist, Luftenberg Nr. 335, vertreten durch Dr. Manfred Klicnik, Rechtsanwalt in Linz, wegen S 243.400,-- sA und Feststellung, infolge Revision beider Streitteile gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 20. April 1989, GZ 13 R 101/88-18, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 10. August 1988, GZ 7 Cg 183/87-12, teils bestätigt, teils abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Den Revisionen wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit S 8.029,80 bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin S 1.338,30 an Umsatzsteuer) zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Am 13. August 1985 versetzte der Beklagte dem Kläger nach einem Streit über die Beschädigung eines Arbeitsgeräts einen Stoß, wodurch der Kläger zum Sturz kam und schwer verletzt wurde. Mit rechtskräftigem Urteil des Strafgerichtes wurde der Beklagte wegen des Vergehens der schweren Körperverletzung nach § 83 Abs 2 und § 84 Abs 1 StGB verurteilt.Am 13. August 1985 versetzte der Beklagte dem Kläger nach einem Streit über die Beschädigung eines Arbeitsgeräts einen Stoß, wodurch der Kläger zum Sturz kam und schwer verletzt wurde. Mit rechtskräftigem Urteil des Strafgerichtes wurde der Beklagte wegen des Vergehens der schweren Körperverletzung nach Paragraph 83, Absatz 2 und Paragraph 84, Absatz eins, StGB verurteilt.

Der Kläger begehrt ein Schmerzengeld von S 250.000,-- abzüglich eines schon im Strafverfahren zugesprochenen Teilbetrages von S 10.000,--, den Ersatz eines Pflegeaufwandes von S 3.000,-- und der Kosten eines anzuschaffenden Mieders von S 400,--, zusammen S 243.400,-- sA und die Feststellung der Haftung für künftige Schäden.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, den Kläger treffe ein Mitverschulden von 50 %. Der Schmerzengeldanspruch sei überhöht. Zu berücksichtigen seien vor allem Vorschäden. Es fehle auch an einem Feststellungsinteresse. Worin das Mitverschulden des Klägers bestehe, hat der Beklagte in erster Instanz nie vorgebracht.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren voll statt.

Das Berufungsgericht änderte das Urteil des Erstgerichtes teilweise dahin ab, daß dem Klagebegehren nur mit dem Betrag von S 193.400,-- sA und im Feststellungsbegehren stattgegeben, ein Mehrbegehren an Schmerzengeld von S 50.000,-- jedoch abgewiesen wurde. Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 300.000,-- übersteige.

Die Vorinstanzen trafen zum Schmerzengeldanspruch folgende Tatsachenfeststellungen:

Der Kläger war schon vor dem Unfall am Oberarm, an der Wirbelsäule und an den Rippen vorgeschädigt. Nach einem Sturz am 20. Februar 1985 war er bis 1. August 1985 im Krankenstand gewesen. Durch die Tat des Beklagten erlitt der Kläger einen Bruch mehrerer Lendenwirbel und eines Brustwirbels. Er war sechs Tage in stationärer Behandlung, mußte wie schon nach seinem Unfall vom 20. Februar 1985 wieder ein Gipsmieder tragen, und zwar bis 5. November 1985 und war dann 28 Tage zu einer Behandlung in einem Rehabilitationszentrum. Er war bis Ende Dezember 1985 arbeitsunfähig. Im August 1987 war er nochmals zwölf Tage in Krankenhausbehandlung. Es wurde zusätzlich zu der schon durch den Unfall vom 20. Februar 1985 eingetretenen Erwerbsminderung von 10 bis 15 % eine weitere Erwerbsminderung im gleichen Ausmaß herbeigeführt, sodaß er jetzt zu 20 bis 30 % erwerbsgemindert ist. Er erlitt eine Woche starke, vier Wochen mittelstarke und gerafft ein halbes Jahr leichte Schmerzen.

In rechtlicher Hinsicht lehnten beide Vorinstanzen ein Eingehen auf den Mitschuldeinwand mit der Begründung ab, der Beklagte habe nicht dargestellt, worin dieses Mitverschulden bestehe. Bei der Bemessung des Schmerzengeldes erachtete das Erstgericht den begehrten Betrag von S 250.000,-- für angemessen, das Berufungsgericht nur einen solchen von S 200.000,--. Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richte sich die Revision des Klägers wegen der Abweisung eines Teilbegehrens an Schmerzengeld von S 50.000,--, sowie die Revision des Beklagten wegen der Nichtberücksichtigung eines Mitverschuldens von 50 % unter Festsetzung eines S 140.000,-- übersteigenden Betrages an Schmerzengeld (ohne Abzug des Teilzuspruchs im Strafverfahren).

Die Revisionen sind nicht berechtigt.

1. Zum Mitschuldeinwand (Revision des Beklagten):

Von Amts wegen ist auf das Mitverschulden des Verletzten nicht einzugehen, sondern das Mitverschulden muß eingewendet werden. Dabei ist nicht die Erhebung des Mitschuldeinwandes an sich entscheidend, sondern der Vortrag derjenigen Tatsachen, aus denen sich das Mitverschulden ergibt (ZVR 1978/167). Insbesondere muß auch ein strafgerichtlich verurteilter Schädiger behaupten, worin das Mitverschulden des Beschädigten besteht (JBl 1967, 36). Die Prüfung des Mitverschuldens hat sich auf jene tatsächlichen Umstände zu beschränken, die der Beklagte in erster Instanz eingewendet hat (SZ 37/151; ZVR 1989/108; VersR 1989, 503).

Ein fehlendes Vorbringen kann nicht durch den Antrag ersetzt werden, zum wiederum nicht konkretisierten Mitverschulden sei ein Zeuge zu vernehmen, wie dies die beklagte Partei in der Tagsatzung vom 23. Juni 1988 beantragte, denn ein solcher Antrag würde auf einen dem österreichischen Zivilprozeß fremden Erkundungsbeweis hinauslaufen. Ebensowenig genügt es, daß aus der Verlesung des Strafaktes gewisse mögliche Mitverschuldenskomponenten erschlossen werden hätten können. Der Beklagte hat im Zivilprozeß nicht etwa vorgebracht, daß er das Mitverschulden auf diejenigen Umstände stütze, die er schon im Strafverfahren zu seiner Verteidigung vorgetragen hatte. Ob der Beklagte die von ihm im Strafverfahren behauptete Alkoholisierung des Klägers trotz des Umstandes, daß sie im Strafverfahren nicht als erwiesen angenommen wurde, neuerlich einwenden wolle, ob er das ebenfalls im Strafverfahren nicht als erwiesen angenommene Zufallen des Beklagten auf ihn, also fast eine Notwehrsituation geltend machen wolle oder sich vielleicht nur auf die verbale Provokation des Vorwurfes einer Beschädigung eines Arbeitsgeräts des Klägers stützen wolle, alles dies lag keineswegs so auf der Hand, daß es sozusagen durch den Vortrag des Strafaktes als vorgebracht gelten mochte.

Die fehlende Anleitung, ein ergänzendes Vorbringen zu erstatten, hat der Beklagte im Berufungsverfahren nicht geltend gemacht. Die Nachholung der in zweiter Instanz unterlassenen Mängelrüge in dritter Instanz ist jedoch nicht möglich (MietSlg 34.772). Mit den Vorinstanzen muß daher der Mitschuldeinwand des Beklagten mangels der nötigen Tatsachenbehauptungen unbeachtet bleiben.

2. Zur Höhe des Schmerzengeldes (Revision beider Streitteile):

Für die Bemessung des Schmerzengeldes sind nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes die Dauer und die Intensität der Schmerzen nach ihrem Gesamtbild, die Schwere der Verletzung und der Beeinträchtigungen des Gesundheitszustandes maßgebend (ZVR 1986/5). Vor allem ist auch auf die seelischen Leiden Bedacht zu nehmen, welche eine Folge der körperlichen Schädigung sind, wozu auch das Bewußtsein des Vorliegens eines Dauerschadens zählt (ZVR 1972/116). In Anlehnung an vergleichbare Fälle erscheint das vom Berufungsgericht mit S 200.000,-- festgesetzte Schmerzengeld angemessen. Die psychische Komponente, welche hier sicher auch darin liegt, daß der Kläger kurz nach einer Wiedergenesung auf Grund eines Vorunfalls neuerlich verletzt wurde, wiederum ein Gipsmieder tragen mußte und in seiner schon durch den Vorfall bedingten Erwerbsfähigkeit weiter gemindert wurde, wurde vom Berufungsgericht in ausreichendem Maße berücksichtigt. Der Standpunkt der beklagten Partei, ein ohnedies schon vorgeschädigter Verletzter leide unter einer neuen Verletzung weniger als ein vorher gesunder Mensch, entspricht hingegen nicht der Lebenserfahrung.

Gemäß den §§ 41 und 50 ZPO hat jeder Teil die Kosten seiner erfolglosen Revision selbst zu tragen, und es muß die beklagte Partei dem Kläger die Kosten der Revisionsbeantwortung ersetzen, deren Bemessungsgrundlage aber nur S 181.700,-- beträgt (halbes Feststellungsbegehren S 50.000,-- plus noch bestrittenes Schmerzengeld - Differenz zwischen S 190.000,-- laut Berufungsurteil und 50 % von S 140.000,-- minus PB-Zuspruch - S 130.000,-- plus halber Pflegeaufwand S 1.700,--). Der Beklagte hat keine Revisionsbeantwortung erstattet.Gemäß den Paragraphen 41 und 50 ZPO hat jeder Teil die Kosten seiner erfolglosen Revision selbst zu tragen, und es muß die beklagte Partei dem Kläger die Kosten der Revisionsbeantwortung ersetzen, deren Bemessungsgrundlage aber nur S 181.700,-- beträgt (halbes Feststellungsbegehren S 50.000,-- plus noch bestrittenes Schmerzengeld - Differenz zwischen S 190.000,-- laut Berufungsurteil und 50 % von S 140.000,-- minus PB-Zuspruch - S 130.000,-- plus halber Pflegeaufwand S 1.700,--). Der Beklagte hat keine Revisionsbeantwortung erstattet.