Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Kinzel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Mag. Engelmaier als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F*** AVL G*** FÜR

V*** UND M*** M.B.H., 8020 Graz,

Kleiststraße 48, vertreten durch Dr. Rudolf Griss, Dr. Gunter Griss, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagte Partei F*** R*** G*** M.B.H., 1131 Wien, Hietzinger Kai 169, vertreten durch Dr. Peter Schulyok, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 456.435,31 s.A. infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 17. April 1986, GZ. 2 R 24/86-11, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 18. Oktober 1985, GZ. 24 Cg 401/85-7, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Sache wird an das Erstgericht zu neuerlicher Verhandlung und Urteilsfällung zurückverwiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens und des Revisionsverfahrens sind als weitere Verfahrenskosten zu behandeln.

Begründung:

Die klagende Partei hat von der beklagten Partei eine aus mehreren Maschinen bestehende Druckereiausrüstung gekauft und geliefert erhalten und begehrt aus dem Titel der Gewährleistung wegen vorgenommener Aufhebung des Vertrages die Rückzahlung des Kaufpreises von S 456.435,31 s.A. Die Klage wurde am 14.5.1985 eingebracht.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung der Klage unter anderem mit der Einwendung, die Klage sei gemäß § 933 Abs 1 ABGB erloschen.Die beklagte Partei beantragte die Abweisung der Klage unter anderem mit der Einwendung, die Klage sei gemäß Paragraph 933, Absatz eins, ABGB erloschen.

Das Erstgericht wies die Klage ab. Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichtes.

Beide Vorinstanzen gingen davon aus, daß sich allein auf Grund der Klagsbehauptungen ergebe, daß die Gewährleistungsfrist im Zeitpunkt der Klagseinbringung schon abgelaufen gewesen sei. Die Klagserzählung enthält dazu im einzelnen folgendes Vorbringen:

Die Lieferung der Maschinen, die eine wirtschaftliche Einheit bildeten, sei im Oktober 1983 erfolgt. Weil mit den Geräten die zugesicherte Druckqualität und eine problemlose Bedienung durch eine gemäß den getroffenen Vereinbarungen von der beklagten Partei einzuschulende angelernte Kraft nicht möglich gewesen sei, habe die klagende Partei die Vornahme entsprechender Verbesserungsarbeiten verlangt. Trotz wiederholter Verbesserungsversuche durch von der beklagten Partei entsandte Techniker habe die zugesagte Einsatzfähigkeit nicht erreicht werden können. Mit Schreiben vom 27.8.1984 habe die klagende Partei die beklagte Partei von den bisher erfolglosen Verbesserungsversuchen in Kenntnis gesetzt und diese aufgefordert, das Gerät abzuholen, damit es im Betrieb der beklagten Partei endlich in Ordnung gebracht und bis 17.9.1984 in funktionsfähigem Zustand wieder der klagenden Partei zurückgestellt werde. Die beklagte Partei habe dieser Aufforderung entsprochen, die Maschinen nach Wien geholt und am 17.9.1984 wieder bei der klagenden Partei aufgestellt. Eine sofortige Vornahme von Druckversuchen habe ergeben, daß die Druckqualität immer noch untragbar gewesen sei und die vorhandenen Mängel auch vom anwesenden Servicetechniker der beklagten Partei nicht sofort behoben werden konnten. Die beklagte Partei habe den Vorschlag gemacht, bei Geräten gleicher Type in Wien die vorgesehenen Drucke vorzunehmen. Am 25. oder 26.9.1984 habe die beklagte Partei der klagenden Partei mitgeteilt, daß die Drucke zwar nicht auf der gleichen aber auf einem neuen verbesserten Modell gelungen sei, ohne daß aber die angeblich brauchbaren Druckergebnisse der klagenden Partei übermittelt worden wären. Mit Schreiben vom 31.10.1984 habe die beklagte Partei der klagenden Partei die Lieferung einer Maschine eines gänzlich anderen Typs angeboten. Die klagende Partei habe dieses Angebot mit ihrem Schreiben vom 13.11.1984 abgelehnt und in diesem Schreiben ihren Rücktritt vom ursprünglichen Kaufvertrag erklärt. Weiters habe die klagende Partei mit diesem Schreiben mitgeteilt, daß die Geräte der beklagten Partei zur Verfügung stünden und die Rückforderung des Kaufpreises gefordert. Mit Schreiben des rechtsfreundlichen Vertreters der beklagten Partei vom 23.11.1984 habe diese eine Rücknahme der Druckereiausrüstung abgelehnt. Seit dem letzten erfolglosen Verbesserungsversuch der beklagten Partei am 17. oder 18.9.1984 seien die Geräte aus dem Betrieb der klagenden Partei ausgelagert.

Daß es sich bei den strittigen Geräten um bewegliche Sachen handle, stellten die Streitteile außer Streit.

Nach Ansicht des Erstgerichtes habe die Gewährleistungsfrist jedenfalls am 18.9.1984, dem letzten Verbesserungsversuch, begonnen. Das Berufungsgericht nahm hingegen an, daß erst nach Erhalt des Schreibens der beklagten Partei vom 31.10.1984 für die klagende Partei klar erkennbar geworden sei, daß die beklagte Partei keine weiteren Verbesserungsversuche mehr vornehmen werde. Da der klagenden Partei dieses Schreiben jedenfalls bis zum 13.11.1984 zugekommen sei (als die klagende Partei ihr Schreiben vom 13.11.1984 verfaßt habe), sei die am 14.5.1985 eingebrachte Klage aber trotzdem verspätet.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes wendet sich die Revision der klagenden Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben. Die beklagte Partei beantragt, der Revision keine Folge zu geben.

Die Revision ist begründet.

Wird eine mangelhafte Ware (ohne ausdrücklichen Vorbehalt) als Erfüllung angenommen, so stehen nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht mehr die Rechte des § 918 ABGB, sondern nur mehr Gewährleistungsansprüche zu (SZ 43/152, SZ 53/63, SZ 56/76). Weil es sich im vorliegenden Fall um die Lieferung einer beweglichen Sache handelte, mußte die klagende Partei daher gemäß § 933 Abs 1 ABGB die Gewährleistungsfrist von 6 Monaten beachten. Diese Gewährleistungspflicht beginnt grundsätzlich mit dem Tag der Ablieferung der Sache zu laufen. Wenn jedoch der Übergeber der Sache die Verbesserung eines bestimmten vom Erwerber der Sache geltend gemachten Mangels zusagt, dann läuft die Gewährleistungfrist erst ab dem Zeitpunkt, in dem der Mängelbehebungsversuch erfolglos beendet ist oder der Erwerber der mangelhaften Sache Kenntnis von der endgültigen Ablehnung weiterer Verbesserungsversuche erlangt (Entscheidungen wie SZ 28/226, SZ 31/123, SZ 43/152, SZ 48/56, SZ 50/85, SZ 56/76, MietSlg 35.106, JBl 1986, 107). Zutreffend hat das Berufungsgericht auch erkannt, daß in diesem Fall nicht etwa eine dreijährige Klagefrist, sondern nur wiederum die sechsmonatige Gewährleistungsfrist nach § 933 Abs 1 ABGB zu laufen beginnt (siehe die im vorigen Absatz zitierten Entscheidungen, wobei auch etwa in den Stellungnahmen zu SZ 56/76, nämlich von Reidinger in JBl 1985, 745 oder Pfersmann in ÖJZ 1986, 549, zu diesem speziellen Punkt nichts Gegenteiliges vertreten wird). Ob für den Fall einer einvernehmlichen vertraglichen Gestaltung der einzelnen Gewährleistungsansprüche nicht die kurze Frist des § 933 Abs 1 ABGB, sondern die allgemeine Verjährungsfrist gelten würde (vgl. dazu etwa Reischauer in Rummel Rz 5 zu § 933 ABGB), muß in diesem Rechtsstreit nicht untersucht werden, weil es zu einer solchen einvernehmlichen Regelung nie gekommen ist. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes kann aber dem Schreiben der beklagten Partei vom 31.10.1984, so wie dessen Inhalt in der Klagserzählung wiedergegeben wird, nicht entnommen werden, daß die beklagte Partei weitere Verbesserungsversuche endgültig ablehne. Wenn nämlich die beklagte Partei mitten im Stadium der Verbesserungsversuche plötzlich ein Anbot auf Lieferung einer anderen Ware erstellte, so schloß dieses Anbot keineswegs eine Ablehnung einer Erfüllung von Mängelbehebungsansprüchen auf Grund des ersten Liefervertrages in sich. Sondern die klagende Partei konnte auch davon ausgehen, daß die beklagte Partei zwar von gewissen Schwierigkeiten bei der Mängelbehebung ausgehe und daher lieber einen Ersatzkauf vorschlage, daß sie aber weiterhin zu ihren Verpflichtungen stehe, also bei Ausschlagung dieses Anbotes ihre Pflichten aus dem ersten Liefervertrag erfüllen werde. Damit begann aber die Gewährleistungsfrist nach dem bisher vorgetragenen Sachverhalt frühestens erst mit dem 14.11.1984, nämlich dem anzunehmenden Tag zu laufen, an dem der beklagten Partei das Rücktrittsschreiben der klagenden Partei vom 13.11.1984, einer empfangsbedürftigen Erklärung (Koziol-Welser 7 I 88, 89) zukam, und endete daher gemäß § 902 Abs 2 ABGB am 14.5.1985 (Gschnitzer in Klang 2 IV/1 344), an welchem (letzten) Tag die vorliegende Klage auch eingebracht wurde.Wird eine mangelhafte Ware (ohne ausdrücklichen Vorbehalt) als Erfüllung angenommen, so stehen nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht mehr die Rechte des Paragraph 918, ABGB, sondern nur mehr Gewährleistungsansprüche zu (SZ 43/152, SZ 53/63, SZ 56/76). Weil es sich im vorliegenden Fall um die Lieferung einer beweglichen Sache handelte, mußte die klagende Partei daher gemäß Paragraph 933, Absatz eins, ABGB die Gewährleistungsfrist von 6 Monaten beachten. Diese Gewährleistungspflicht beginnt grundsätzlich mit dem Tag der Ablieferung der Sache zu laufen. Wenn jedoch der Übergeber der Sache die Verbesserung eines bestimmten vom Erwerber der Sache geltend gemachten Mangels zusagt, dann läuft die Gewährleistungfrist erst ab dem Zeitpunkt, in dem der Mängelbehebungsversuch erfolglos beendet ist oder der Erwerber der mangelhaften Sache Kenntnis von der endgültigen Ablehnung weiterer Verbesserungsversuche erlangt (Entscheidungen wie SZ 28/226, SZ 31/123, SZ 43/152, SZ 48/56, SZ 50/85, SZ 56/76, MietSlg 35.106, JBl 1986, 107). Zutreffend hat das Berufungsgericht auch erkannt, daß in diesem Fall nicht etwa eine dreijährige Klagefrist, sondern nur wiederum die sechsmonatige Gewährleistungsfrist nach Paragraph 933, Absatz eins, ABGB zu laufen beginnt (siehe die im vorigen Absatz zitierten Entscheidungen, wobei auch etwa in den Stellungnahmen zu SZ 56/76, nämlich von Reidinger in JBl 1985, 745 oder Pfersmann in ÖJZ 1986, 549, zu diesem speziellen Punkt nichts Gegenteiliges vertreten wird). Ob für den Fall einer einvernehmlichen vertraglichen Gestaltung der einzelnen Gewährleistungsansprüche nicht die kurze Frist des Paragraph 933, Absatz eins, ABGB, sondern die allgemeine Verjährungsfrist gelten würde vergleiche dazu etwa Reischauer in Rummel Rz 5 zu Paragraph 933, ABGB), muß in diesem Rechtsstreit nicht untersucht werden, weil es zu einer solchen einvernehmlichen Regelung nie gekommen ist. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes kann aber dem Schreiben der beklagten Partei vom 31.10.1984, so wie dessen Inhalt in der Klagserzählung wiedergegeben wird, nicht entnommen werden, daß die beklagte Partei weitere Verbesserungsversuche endgültig ablehne. Wenn nämlich die beklagte Partei mitten im Stadium der Verbesserungsversuche plötzlich ein Anbot auf Lieferung einer anderen Ware erstellte, so schloß dieses Anbot keineswegs eine Ablehnung einer Erfüllung von Mängelbehebungsansprüchen auf Grund des ersten Liefervertrages in sich. Sondern die klagende Partei konnte auch davon ausgehen, daß die beklagte Partei zwar von gewissen Schwierigkeiten bei der Mängelbehebung ausgehe und daher lieber einen Ersatzkauf vorschlage, daß sie aber weiterhin zu ihren Verpflichtungen stehe, also bei Ausschlagung dieses Anbotes ihre Pflichten aus dem ersten Liefervertrag erfüllen werde. Damit begann aber die Gewährleistungsfrist nach dem bisher vorgetragenen Sachverhalt frühestens erst mit dem 14.11.1984, nämlich dem anzunehmenden Tag zu laufen, an dem der beklagten Partei das Rücktrittsschreiben der klagenden Partei vom 13.11.1984, einer empfangsbedürftigen Erklärung (Koziol-Welser 7 römisch eins 88, 89) zukam, und endete daher gemäß Paragraph 902, Absatz 2, ABGB am 14.5.1985 (Gschnitzer in Klang 2 IV/1 344), an welchem (letzten) Tag die vorliegende Klage auch eingebracht wurde.

Die Urteile der Vorinstanzen waren daher aufzuheben, weil in die sachliche Prüfung des strittigen Gewährleistungsanspruches einzugehen ist.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 52 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung stützt sich auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.