Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Winkelmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Kinzel, Dr. Reithofer, Dr. Stix und Dr. Schubert als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei I* Gesellschaft m.b.H., *, vertreten durch Dr. Franz J. Salzer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei A*, Paris *, vertreten durch Dr. Friedrich Mosing, Rechtsanwalt in Wien, wegen 107.344,– S infolge Revisionsrekurses und Rekurses der beklagten Partei gegen die Beschlüsse des Oberlandesgerichtes Wien als Rekurs- und Berufungsgerichtes vom 20. Mai 1976, GZ 1 R 81 und 82/76-52, womit der Beschluß und das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 8. Jänner 1976, GZ 12 Cg 89/73-42 aufgehoben wurden, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs und dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die beiden angefochtenen Beschlüsse werden bestätigt, der Beschluß 1.) mit der Maßgabe, daß er zu lauten hat: „Dem Rekurs wird Folge gegeben, der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß der Widerspruch der beklagten Partei gegen die Zulassung des Vorbringens der klagenden Partei in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 8. Jänner 1976 als Klagsänderung zurückgewiesen wird. Die Rekurskosten der klagenden Partei sind weitere Verfahrenskosten.“.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Die klagende Partei begehrt mit der vorliegenden Klage, die beklagte Partei zur Zahlung von 107.344,– S samt 5 % Zinsen (siehe die Einschränkung AS 100) seit 1. März 1972 zu verurteilen. Hiezu wurde vorgebracht, die prot. Einzelfirma Reisebüro R*, Dr. F* P* habe für die beklagte Partei auf Grund eines im Dezember 1971 abgeschlossenen Vertrages – in der Klage näher bezeichnete – Leistungen erbracht, deren Kosten in der Höhe des eingeklagten Betrages die beklagte Partei der klagenden Partei als Rechtsnachfolgerin der Firma Reisebüro R*, Dr. F* P* zu ersetzen habe. Diese Rechtsnachfolge sei eingetreten, weil die Firma Reisebüro R*, Dr. F* P* mit Notariatsakt vom 24. November 1972 in die klagende Gesellschaft gemäß Art III des Strukturverbesserungsgesetzes eingebracht worden sei.Die klagende Partei begehrt mit der vorliegenden Klage, die beklagte Partei zur Zahlung von 107.344,– S samt 5 % Zinsen (siehe die Einschränkung AS 100) seit 1. März 1972 zu verurteilen. Hiezu wurde vorgebracht, die prot. Einzelfirma Reisebüro R*, Dr. F* P* habe für die beklagte Partei auf Grund eines im Dezember 1971 abgeschlossenen Vertrages – in der Klage näher bezeichnete – Leistungen erbracht, deren Kosten in der Höhe des eingeklagten Betrages die beklagte Partei der klagenden Partei als Rechtsnachfolgerin der Firma Reisebüro R*, Dr. F* P* zu ersetzen habe. Diese Rechtsnachfolge sei eingetreten, weil die Firma Reisebüro R*, Dr. F* P* mit Notariatsakt vom 24. November 1972 in die klagende Gesellschaft gemäß Artikel römisch drei, des Strukturverbesserungsgesetzes eingebracht worden sei.

Die beklagte Partei bestritt das Klagevorbringen, wendete Gegenforderungen bis zur Höhe der Klagsforderung gegen diese ein und beantragte die Abweisung des Klagebegehrens.

Auf Grund des von der beklagten Partei erhobenen Einwandes, der in der Klage genannte Vertrag sei von der Beklagten mit der Firma Flugtouristik Dr. F* P* abgeschlossen worden, die klagende Partei sei daher nicht aktiv legitimiert, ergänzte die klagende Partei ihr Vorbringen dahin (ON 17), daß der gesamte Geschäftsbetrieb der letztgenannten Firma, deren Alleininhaber Dr. P* sei, im Jahre 1965 von der ebenfalls Dr. P* allein gehörig gewesenen Firma Reisebüro R*, Dr. F* P* übernommen und in deren Geschäftsbetrieb aufgegangen sei. Ab diesem Zeitpunkt sei im Betrieb des Reisebüros R* nur eine rechtlich unselbständige Abteilung mit der Bezeichnung „Flugtouristik“ geführt worden. Die eingeklagte Forderung sei auch „im Rechnungswesen“ der Firma Reisebüro R*, Dr. F* P* verbucht und als solche durch Dr. P* anläßlich der Umgründung des Unternehmens nach Art III des Strukturverbesserungsgesetzes in die klagende Gesellschaft eingebracht worden.Auf Grund des von der beklagten Partei erhobenen Einwandes, der in der Klage genannte Vertrag sei von der Beklagten mit der Firma Flugtouristik Dr. F* P* abgeschlossen worden, die klagende Partei sei daher nicht aktiv legitimiert, ergänzte die klagende Partei ihr Vorbringen dahin (ON 17), daß der gesamte Geschäftsbetrieb der letztgenannten Firma, deren Alleininhaber Dr. P* sei, im Jahre 1965 von der ebenfalls Dr. P* allein gehörig gewesenen Firma Reisebüro R*, Dr. F* P* übernommen und in deren Geschäftsbetrieb aufgegangen sei. Ab diesem Zeitpunkt sei im Betrieb des Reisebüros R* nur eine rechtlich unselbständige Abteilung mit der Bezeichnung „Flugtouristik“ geführt worden. Die eingeklagte Forderung sei auch „im Rechnungswesen“ der Firma Reisebüro R*, Dr. F* P* verbucht und als solche durch Dr. P* anläßlich der Umgründung des Unternehmens nach Artikel römisch drei, des Strukturverbesserungsgesetzes in die klagende Gesellschaft eingebracht worden.

Schließlich brachte die klagende Partei in der Streitverhandlung vom 8. Jänner 1976 unter teilweiser Wiederholung ihrer bisherigen Ausführung zur Frage der Aktivlegitimation ergänzend vor, zur Beseitigung von Unklarheiten in rechtlicher Hinsicht seien alle Forderungen, die zivilrechtlich von Dr. P* für die Einzelfirma Flugtouristik Dr. F* P* erworben worden waren, an die Einzelfirma Reisebüro R*, Dr. F* P* abgetreten worden. Am Stichtage der „Umwandlungsbilanz“, am 1. September 1972, seien alle Forderungen des Dr. F* P* bereits abgetreten gewesen und die Einzelfirma Flugtouristik Dr. F* P* habe keine Forderungen mehr gehabt.

Die beklagte Partei brachte hiezu vor, dieses Vorbringen der klagenden Partei stelle eine unzulässige Klagsänderung dar, weil damit der Rechtsgrund der Klage geändert werde, und sprach sich gegen die Zulassung dieses Vorbringens aus.

Das Erstgericht sprach mit dem in das Urteil ON 42 unter Z I aufgenommenen Beschluß aus, die Klagsänderung „durch Änderung des Rechtsgrundes der Klage in dem Sinne, daß der Klagsanspruch auf einen Erwerb der eingeklagten Forderung durch Abtretung gestützt wird“, werde nicht zugelassen. Es begründete diesen Beschluß damit, daß die Klägerin in der Tagsatzung vom 8. Jänner 1976 erstmals die völlig neue Prozeßbehauptung aufgestellt habe, ihre Rechtsvorgängerin habe die eingeklagte Forderung durch Zession erworben. Dies stelle eine Änderung des Klagegrundes im Sinne des § 235 ZPO, dar, die wegen der damit verbundenen erheblichen Erschwerung und Verzögerung des Verfahrens nicht zuzulassen sei.Das Erstgericht sprach mit dem in das Urteil ON 42 unter Z römisch eins aufgenommenen Beschluß aus, die Klagsänderung „durch Änderung des Rechtsgrundes der Klage in dem Sinne, daß der Klagsanspruch auf einen Erwerb der eingeklagten Forderung durch Abtretung gestützt wird“, werde nicht zugelassen. Es begründete diesen Beschluß damit, daß die Klägerin in der Tagsatzung vom 8. Jänner 1976 erstmals die völlig neue Prozeßbehauptung aufgestellt habe, ihre Rechtsvorgängerin habe die eingeklagte Forderung durch Zession erworben. Dies stelle eine Änderung des Klagegrundes im Sinne des Paragraph 235, ZPO, dar, die wegen der damit verbundenen erheblichen Erschwerung und Verzögerung des Verfahrens nicht zuzulassen sei.

Mit Urteil ON 42 wies das Erstgericht das Klagebegehren zur Gänze kostenpflichtig ab, wobei es von folgenden Sachverhaltsfeststellungen ausging:

Am 26. April 1963 wurde zu HRA 17804 des Handelsgerichtes Wien die Einzelfirma Reisebüro R*, H* R*, eingetragen, Alleininhaberin war H* R*. Am 21. Dezember 1964 wurde die Änderung der Firma auf Reisebüro R*, Dr. F* P* und der Übergang des Unternehmens auf Dr. F* P* im Handelsregister eingetragen. Die Geschäftsadresse des Unternehmens ist in den im Handelsregister erliegenden Eingaben des Dr. F* P* mit W*, angegeben, als Betriebsgegenstand der Betrieb eines Reisebüros.

Mit Gesellschaftsvertrag vom 24. November 1972 wurde die Firma Reisebüro R*, Dr. F* P* Gesellschaft m.b.H. gegründet. Diese wurde zu 7 HRB 14471 des Handelsgerichtes Wien protokolliert. In der Präambel des Vertrages wurde festgestellt, daß die Gesellschaft ausschließlich zum Zwecke der Einbringung der zu HRA 17804 protokollierten Firma Reisebüro R*, Dr. F* P* gemäß Art III des Strukturverbesserungsgesetzes gegründet worden sei. Im Punkt 2.) des Vertrages heißt es, daß Dr. F* P* das oben bezeichnete Unternehmen als Sacheinlage in die Gesellschaft einbringe, und zwar zum Zwecke der Fortführung dieses Unternehmens durch die Gesellschaft. Unter Punkt 7.) des Vertrages wird festgehalten, daß Dr. F* P* eine Stammeinlage von 1.099.000,– S übernimmt und diese durch die Einbringung des von ihm unter der Firma Reisebüro R*, Dr. F* P* betriebenen Unternehmens erbringt. Zum Geschäftsführer wurde Dr. F* P* bestellt. Die Firma wurde am 15. Dezember 1972 protokolliert. Mit dem am 7. Feber 1974 eingetragenen Beschluß der Generalversammlung vom 10. Jänner 1974 wurde die Firma auf den Wortlaut I*Gesellschaft m.b.H. geändert.Mit Gesellschaftsvertrag vom 24. November 1972 wurde die Firma Reisebüro R*, Dr. F* P* Gesellschaft m.b.H. gegründet. Diese wurde zu 7 HRB 14471 des Handelsgerichtes Wien protokolliert. In der Präambel des Vertrages wurde festgestellt, daß die Gesellschaft ausschließlich zum Zwecke der Einbringung der zu HRA 17804 protokollierten Firma Reisebüro R*, Dr. F* P* gemäß Artikel römisch drei, des Strukturverbesserungsgesetzes gegründet worden sei. Im Punkt 2.) des Vertrages heißt es, daß Dr. F* P* das oben bezeichnete Unternehmen als Sacheinlage in die Gesellschaft einbringe, und zwar zum Zwecke der Fortführung dieses Unternehmens durch die Gesellschaft. Unter Punkt 7.) des Vertrages wird festgehalten, daß Dr. F* P* eine Stammeinlage von 1.099.000,– S übernimmt und diese durch die Einbringung des von ihm unter der Firma Reisebüro R*, Dr. F* P* betriebenen Unternehmens erbringt. Zum Geschäftsführer wurde Dr. F* P* bestellt. Die Firma wurde am 15. Dezember 1972 protokolliert. Mit dem am 7. Feber 1974 eingetragenen Beschluß der Generalversammlung vom 10. Jänner 1974 wurde die Firma auf den Wortlaut I*Gesellschaft m.b.H. geändert.

Die zu 7 HRA 17804 protokollierte Einzelfirma Reisebüro R*, Dr. F* P* wurde am 15. Dezember 1972 infolge der gänzlichen Einbringung als Sacheinlage in die Firma Reisebüro R*, Dr. F* P* Ges.m.b.H. auf Antrag Dris. P* gelöscht.

Am 12. November 1972 wurde zu HRA 17638 des Handelsgerichtes Wien die Einzelfirma Flugtouristik Dr. F* P* protokolliert. Nach dem von Dr. P* gestellten Eintragungsgesuch ist die Geschäftsanschrift des Unternehmens W*. Betriebsgegenstand ist die Organisierung von Flugreisen. Seit der Protokollierung des Unternehmens sind im Handelsregister keine Änderungen der Eintragung und keine Löschung derselben erfolgt.

Im Sommer 1971 kam es zu ersten Kontakten zwischen der beklagten Partei einerseits und der Firma Flugtouristik Dr. F* P* andererseits. Gegenstand der eingeleiteten Verhandlungen war insbesondere die Übernahme und Betreuung einer von der Beklagten zu Silvester 1971 per Flugzeug nach Österreich zu bringenden Reisegruppe durch die Firma Flugtouristik Dr. F* P* und die Unterbringung und Betreuung einer von dieser Firma zur gleichen Zeit per Flugzeug nach Frankreich zu bringenden Reisegruppe durch die beklagte Partei. Die Firma Flugtouristik, Dr. F* P* übermittelte der beklagten Partei diesbezüglich das schriftliche Angebot vom 16. Juni 1971 und das undatierte schriftliche Angebot, das am 1. September 1971 bei der beklagten Partei einlangte. Beide Anbote sind auf Geschäftspapier geschrieben, welches im Briefkopf die Bezeichnung Flugtouristik mit dem Beisatz c/o Reisebüro R* enthält. Es kam zu mündlichen Verhandlungen, die seitens der Beklagten von deren Geschäftsführer H* C* und der Sekretärin S* F* geb. W*, seitens der Firma Flugtouristik Dr. F* P* von W* A* und R* W*, beide Angestellte der Firma Reisebüro R*, Dr. F* P*, geführt wurden. Auch bei diesen Besprechungen kam zumindest nicht klar zum Ausdruck, daß der Verhandlungspartner die Firma Reisebüro R*, Dr. F* P* war. Die beklagte Partei richtete ihre endgültige Bestellung am 25. Dezember 1971 schriftlich unwidersprochen an die Firma „Flugtouristik c/o R*“. Die Rechnungen über die der Klage zugrundeliegenden Leistungen wurden am 23. Dezember 1971 und am 16. Feber 1972 von der Firma Reisebüro R* ausgestellt und der Beklagten übersandt.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, daß der klagenden Partei die aktive Klagslegitimation fehle. Die behauptete Forderung stamme aus einem Vertrag, den die beklagte Partei mit der Firma Flugtouristik Dr. F* P* abgeschlossen habe und die daher dieser zustehe. Die internen Verhältnisse der Firmen Flugtouristik Dr. F* P* und Reisebüro R*, Dr. F* P*, etwa die Verbuchung der Forderungen, seien Dritten gegenüber irrelevant. Wenn auch Dr. F* P* Alleininhaber dieser beiden Firmen gewesen sei, sei doch die Einzelfirma Reisebüro R*, Dr. F* P* in die klagende Gesellschaft eingebracht worden, wobei nur jene Forderungen durch die Klägerin hätten übernommen werden können, die der Firma Reisebüro R* zugestanden seien, nicht jedoch die von Dr. P* unter der Firma Flugtouristik Dr. F* P* erworbenen Forderungen. Auf die Zession sei wegen der Nichtzulassung der Klagsänderung nicht einzugehen.

Auf Grund der von der klagenden Partei gegen beide Entscheidungen des Erstrichters erhobenen Rechtsmittel hob die zweite Instanz den Beschluß des Erstgerichtes ersatzlos auf. Das Urteil ON 42 wurde ebenfalls aufgehoben; die Rechtssache wurde zur Fortsetzung der Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht unter Rechtskraftvorbehalt zurückverwiesen.

Zur Aufhebung des Beschlusses ON 42 vertrat das Rekursgericht die Ansicht, es sei richtig, daß eine Klagsänderung vorliege, wenn zunächst in einer Klage eine Forderung aus einem eigenen Recht des Klägers geltend gemacht, der Anspruch im Verlaufe des Prozeßverfahrens aber auf eine Abtretung der Klagsforderung gestützt werde. Dies treffe aber auf den im vorliegenden Prozeßverfahren geltend gemachten Klagsanspruch nicht zu. Auszugehen sei von der unbekämpften Feststellung des Erstgerichtes, daß im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsabschlusses und des Entstehens der strittigen Forderungen Dr. F* P* Alleininhaber der beiden Unternehmen gewesen sei, die unter der Firma Reisebüro R*, Dr. F* P* einerseits und der Firma Flugtouristik, Dr. F* P* andererseits geführt worden seien. Da die Firma eines Kaufmannes gemäß § 17 HGB der Name sei, unter dem er im Handel, seine Geschäfte betreibe, könne die Firma, nach herrschender Lehre und Rechtsprechung nicht Träger von Rechten und Pflichten sein. Rechtsträger sei vielmehr der Einzelkaufmann oder die Handelsgesellschaft, die unter der Firma das Geschäft betreibe. Habe nun – wie im vorliegenden Falle – ein Einzelkaufmann zulässigerweise mehrere Firmen für mehrere Geschäftsbetriebe gewählt, so seien damit entsprechend dem Wesen der Firma als eines Handelsnamens nicht mehrere Rechtspersönlichkeiten geschaffen worden, vielmehr handle es sich lediglich um verschiedene Vermögensmassen (Vermögensteile) ein und derselben Person. Abtretungen von Forderungen, die im Geschäftsverkehr der einen Handelsniederlassung des einen Unternehmens entstanden seien, an ein anderes, unter besonderer Firma betriebenes Unternehmen desselben Einzelkaufmannes seien ohne rechtliche Bedeutung, weil die Forderungen, ob mit oder ohne Abtretung, stets nur dem Inhaber der mehreren Unternehmen, also einem einzigen Rechtsobjekt, zustünden und dieser nicht gehindert sei, die Forderungen unter der ihm beliebenden, seiner mehreren Firmen einzuziehen.Zur Aufhebung des Beschlusses ON 42 vertrat das Rekursgericht die Ansicht, es sei richtig, daß eine Klagsänderung vorliege, wenn zunächst in einer Klage eine Forderung aus einem eigenen Recht des Klägers geltend gemacht, der Anspruch im Verlaufe des Prozeßverfahrens aber auf eine Abtretung der Klagsforderung gestützt werde. Dies treffe aber auf den im vorliegenden Prozeßverfahren geltend gemachten Klagsanspruch nicht zu. Auszugehen sei von der unbekämpften Feststellung des Erstgerichtes, daß im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsabschlusses und des Entstehens der strittigen Forderungen Dr. F* P* Alleininhaber der beiden Unternehmen gewesen sei, die unter der Firma Reisebüro R*, Dr. F* P* einerseits und der Firma Flugtouristik, Dr. F* P* andererseits geführt worden seien. Da die Firma eines Kaufmannes gemäß Paragraph 17, HGB der Name sei, unter dem er im Handel, seine Geschäfte betreibe, könne die Firma, nach herrschender Lehre und Rechtsprechung nicht Träger von Rechten und Pflichten sein. Rechtsträger sei vielmehr der Einzelkaufmann oder die Handelsgesellschaft, die unter der Firma das Geschäft betreibe. Habe nun – wie im vorliegenden Falle – ein Einzelkaufmann zulässigerweise mehrere Firmen für mehrere Geschäftsbetriebe gewählt, so seien damit entsprechend dem Wesen der Firma als eines Handelsnamens nicht mehrere Rechtspersönlichkeiten geschaffen worden, vielmehr handle es sich lediglich um verschiedene Vermögensmassen (Vermögensteile) ein und derselben Person. Abtretungen von Forderungen, die im Geschäftsverkehr der einen Handelsniederlassung des einen Unternehmens entstanden seien, an ein anderes, unter besonderer Firma betriebenes Unternehmen desselben Einzelkaufmannes seien ohne rechtliche Bedeutung, weil die Forderungen, ob mit oder ohne Abtretung, stets nur dem Inhaber der mehreren Unternehmen, also einem einzigen Rechtsobjekt, zustünden und dieser nicht gehindert sei, die Forderungen unter der ihm beliebenden, seiner mehreren Firmen einzuziehen.

Wenn nun die klagende Partei in der Klage die Einzelfirma Reisebüro R*, Dr. F* P* als ursprünglichen Forderungsberechtigten nenne, dann sei es nach dem oben Gesagten Dr. F* P* als der Träger dieses Rechtes, Dr. F* P* sei aber auch Rechtsträger, wenn der Vertrag unter seiner Firma Flugtouristik, Dr. F* P* abgeschlossen worden sei. Die behauptete Übertragung der Forderung habe also mangels zweier verschiedener Personen als Rechtsträger rechtlich nicht stattfinden können, die entsprechenden Erklärungen seien ohne rechtliche Bedeutung. Träger der Forderung sei vor und nach dieser Erklärung Dr. F* P* gewesen. Schon aus diesen Erwägungen ergebe sich, daß es sich bei dem Vorbringen der klagenden Partei über die Zession der strittigen Forderung – nur gegen dieses Vorbringen habe sich die beklagte Partei ausgesprochen – gar nicht um eine Klagsänderung habe handeln können, so daß auch einer Entscheidung über die Zulassung oder Nichtzulassung einer solchen Änderung der Boden entzogen sei. Der angefochtene Beschluß müsse daher infolge Rekurses der klagenden Partei ersatzlos aufgehoben werden.

In den Entscheidungsgründen zu seinem Urteil führte das Berufungsgericht – ausgehend von seiner oben wiedergegebenen Rechtsansicht zur Frage der Klagsänderung – aus, der Einzelkaufmann Dr. F* P* sei berechtigt gewesen, auch eine unter der Firma Flugtouristik Dr. F* P* erworbene Forderung als Teil der Sacheinlage in die Gesellschaft m.b.H. (klagende Partei) einzubringen. Diese Forderung wäre allenfalls dann als ein Teil der Sacheinlage und daher von der Gesellschaft m.b.H. übernommen anzusehen, wenn – was schon in den bisherigen Beweisergebnissen Deckung zu finden scheine, – etwa in der sogenannten „Umwandlungsbilanz“ vom 1. September 1972 auch diese strittige Forderung enthalten gewesen sei und diese Bilanz nach dem Vertragsinhalt das Ausmaß der übernommenen Sacheinlagen bestimmt habe. Wenn auf diese Weise, auch für Dritte erkennbar, die strittige Forderung Gegenstand der Übernahme gewesen sei, dann habe es zum behaupteten Rechtsübergang der Forderung im Sinne des § 1392 ABGB nur der Willenseinigung zwischen den Parteien, d.h. Dris. F* P* einerseits und der neu gegründeten Gesellschaft m.b.H. andererseits bedurft.In den Entscheidungsgründen zu seinem Urteil führte das Berufungsgericht – ausgehend von seiner oben wiedergegebenen Rechtsansicht zur Frage der Klagsänderung – aus, der Einzelkaufmann Dr. F* P* sei berechtigt gewesen, auch eine unter der Firma Flugtouristik Dr. F* P* erworbene Forderung als Teil der Sacheinlage in die Gesellschaft m.b.H. (klagende Partei) einzubringen. Diese Forderung wäre allenfalls dann als ein Teil der Sacheinlage und daher von der Gesellschaft m.b.H. übernommen anzusehen, wenn – was schon in den bisherigen Beweisergebnissen Deckung zu finden scheine, – etwa in der sogenannten „Umwandlungsbilanz“ vom 1. September 1972 auch diese strittige Forderung enthalten gewesen sei und diese Bilanz nach dem Vertragsinhalt das Ausmaß der übernommenen Sacheinlagen bestimmt habe. Wenn auf diese Weise, auch für Dritte erkennbar, die strittige Forderung Gegenstand der Übernahme gewesen sei, dann habe es zum behaupteten Rechtsübergang der Forderung im Sinne des Paragraph 1392, ABGB nur der Willenseinigung zwischen den Parteien, d.h. Dris. F* P* einerseits und der neu gegründeten Gesellschaft m.b.H. andererseits bedurft.

Da nun das Erstgericht von seinem Rechtsstandpunkte ausgehend, Tatsachenfeststellungen in dieser Richtung überhaupt nicht getroffen habe, könne die Frage der Aktivlegitimation der klagenden Partei noch nicht verläßlich beurteilt werden. Sollte ein Rechtsübergang auf Grund ergänzender Feststellungen anzunehmen sein, dann wären weitere Feststellungen über den Bestand und die Höhe des Klagsanspruches sowie der Gegenforderungen der beklagten Partei erforderlich.

Gegen den Beschluß der zweiten Instanz erhebt die beklagte Partei Rekurs (richtig Revisionsrekurs) mit dem Antrag, den Beschluß des Erstgerichtes ON 42 wieder herzustellen. Weiters rekurriert die beklagte Partei gegen den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes mit dem Antrag, ihn aufzuheben und die Rechtssache an das Berufungsgericht zur neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen.

Der Rekurs gegen den Beschluß des Berufungsgerichtes (ON 52, Z 2) ist zulässig (§ 519 Z 3 ZPO), ebenso auch der Revisionsrekurs gegen den Beschluß des Rekursgerichtes (ON 52, Z 1). Letzterer Beschluß ist kein Aufhebungsbeschluß im Sinne des § 527 Abs 2 ZPO, sondern ein die Entscheidung des Erstgerichtes über die Zulässigkeit einer Klagsänderung abändernder Beschluß (vgl hiezu Fasching III, 124). Beide Rechtsmittel sind aber nicht gerechtfertigt.Der Rekurs gegen den Beschluß des Berufungsgerichtes (ON 52, Ziffer 2,) ist zulässig (Paragraph 519, Ziffer 3, ZPO), ebenso auch der Revisionsrekurs gegen den Beschluß des Rekursgerichtes (ON 52, Ziffer eins,). Letzterer Beschluß ist kein Aufhebungsbeschluß im Sinne des Paragraph 527, Absatz 2, ZPO, sondern ein die Entscheidung des Erstgerichtes über die Zulässigkeit einer Klagsänderung abändernder Beschluß vergleiche hiezu Fasching römisch drei, 124). Beide Rechtsmittel sind aber nicht gerechtfertigt.

I. Zum Revisionsrekurs gegen den Beschluß des Rekursgerichtes ON 52 Z 1:römisch eins. Zum Revisionsrekurs gegen den Beschluß des Rekursgerichtes ON 52 Ziffer eins :

Die beklagte Partei meint, die klagsgegenständliche Forderung hätte nur als Teil des Unternehmens der Firma Reisebüro R*, Dr. F* P* nach dem Strukturverbesserungsgesetz in die klagende Gesellschaft eingebracht werden können; hiezu hätte es aber einer vorherigen Abtretung der Forderung von der Firma Flugtouristik, Dr. F* P* an die Firma Reisebüro R*, Dr. F* P* bedurft. Auf eine solche Zession habe sich auch die klagende Partei in ihrem Vorbringen am 8. Jänner 1976 berufen. Da auch das Rekursgericht in dem Zessionsvorbringen grundsätzlich eine Klagsänderung erblickt habe, eine Zession für die geplante und durchgeführte Einbringung nach dem Strukturverbesserungsgesetz keineswegs – wie das Rekursgericht vermeine – ohne rechtliche Bedeutung sei, hätte der die Nichtzulassung der Klagsänderung bekämpfende Rekurs abgewiesen werden müssen. Selbst wenn man aber die Ansicht des Rekursgerichtes teilen sollte, eine Zession läge hier überhaupt nicht vor, hätte dem Rekurs, der sich inhaltlich auf die Zulassung der Klagsänderung gerichtet habe, nicht Folge gegeben werden dürfen, weil nach Ansicht des Rekursgerichtes eine Klagsänderung überhaupt nicht vorgelegen sei.

Diesen Ausführungen ist nicht beizupflichten.

Das Berufungsgericht hat zutreffend ausgeführt, daß die Abtretung einer im Rahmen des Betriebes einer Einzelfirma begründeten Forderung des Firmeninhabers an eine andere Einzelfirma desselben Firmeninhabers rechtlich unmöglich ist, weil Träger der Rechte der in welcher der beiden Firmen auch immer entstandenen Forderungen nur ein und dieselbe Rechtsperson ist, nämlich der Firmeninhaber. Mehrere Einzelfirmen desselben Inhabers können deshalb miteinander keine Verträge (z.B. Zessionsverträge) schließen (EvBl 1961/152 = HS 467). Die klagende Partei hat sich – bei richtiger rechtlicher Beurteilung des Klagevorbringens (AS 2) im Sinne der vorstehenden Ausführungen – darauf berufen, die eingeklagte Forderung als Einzelrechtsnachfolgerin des Dr. F* P* erworben zu haben. Die klagende Partei hat den Klagsanspruch weiters darauf gestützt, daß diese Forderung in dem von Dr. F* P* – in der Rechtsform zweier wirtschaftlich verflochtener Einzelfirmen – geführten Reisebüro entstanden sei. Es stellte demnach keine Klagsänderung dar, wenn die klagende Partei erst in der letzten Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung näher ausgeführt hat, für welche der beiden Einzelfirmen die Forderung des Dr. F* P* begründet wurde. Das Erstgericht hat demnach zu Unrecht dieses ergänzende Vorbringen der klagenden Partei vom 8. Jänner 1976 als Klagsänderung aufgefaßt. Es mußte aber – entgegen der Auffassung des Rekursgerichtes – über den Antrag der beklagten Partei eine Entscheidung treffen, weil diese der vermeintlichen Klagsänderung widersprochen hatte (vgl. hiezu Fasching III, 122). Da die Entscheidung des Erstgerichtes im Sinne der vorstehenden Ausführungen nicht der tatsächlichen Rechtslage entsprach, war dem Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluß des Erstgerichtes (ON 42) Folge zu geben, obgleich auch die Rekursausführungen verfehlt waren. Das Rekursgericht durfte allerdings den Beschluß ON 42 nicht ersatzlos aufheben, sondern es hätte ihn dahin abändern müssen, daß es den Widerspruch der beklagten Partei gegen die Zulassung des Vorbringens des Klägers vom 8. Jänner 1976 als Klagsänderung zurückwies, wie dies auch dem sich aus der Begründung des Beschlusses ergebenden Entscheidungswillen des Rekursgerichtes entsprach. Soweit im Rekurs ON 45 die ersatzlose Aufhebung des Beschlusses ON 42 beantragt worden war, wurde auch von der klagenden Partei übersehen, daß das Erstgericht nicht von Amts wegen über eine vermeintliche Klagsänderung entschieden hat, sondern daß in Wahrheit Gegenstand seiner Entscheidung der Widerspruch der beklagten Partei gegen die Zulassung des Vorbringens der klagenden Partei war. Der Beschluß des Rekursgerichtes (Punkt 1.) war daher mit der im Spruch angeführten Maßgabe zu bestätigen.Das Berufungsgericht hat zutreffend ausgeführt, daß die Abtretung einer im Rahmen des Betriebes einer Einzelfirma begründeten Forderung des Firmeninhabers an eine andere Einzelfirma desselben Firmeninhabers rechtlich unmöglich ist, weil Träger der Rechte der in welcher der beiden Firmen auch immer entstandenen Forderungen nur ein und dieselbe Rechtsperson ist, nämlich der Firmeninhaber. Mehrere Einzelfirmen desselben Inhabers können deshalb miteinander keine Verträge (z.B. Zessionsverträge) schließen (EvBl 1961/152 = HS 467). Die klagende Partei hat sich – bei richtiger rechtlicher Beurteilung des Klagevorbringens (AS 2) im Sinne der vorstehenden Ausführungen – darauf berufen, die eingeklagte Forderung als Einzelrechtsnachfolgerin des Dr. F* P* erworben zu haben. Die klagende Partei hat den Klagsanspruch weiters darauf gestützt, daß diese Forderung in dem von Dr. F* P* – in der Rechtsform zweier wirtschaftlich verflochtener Einzelfirmen – geführten Reisebüro entstanden sei. Es stellte demnach keine Klagsänderung dar, wenn die klagende Partei erst in der letzten Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung näher ausgeführt hat, für welche der beiden Einzelfirmen die Forderung des Dr. F* P* begründet wurde. Das Erstgericht hat demnach zu Unrecht dieses ergänzende Vorbringen der klagenden Partei vom 8. Jänner 1976 als Klagsänderung aufgefaßt. Es mußte aber – entgegen der Auffassung des Rekursgerichtes – über den Antrag der beklagten Partei eine Entscheidung treffen, weil diese der vermeintlichen Klagsänderung widersprochen hatte vergleiche hiezu Fasching römisch drei, 122). Da die Entscheidung des Erstgerichtes im Sinne der vorstehenden Ausführungen nicht der tatsächlichen Rechtslage entsprach, war dem Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluß des Erstgerichtes (ON 42) Folge zu geben, obgleich auch die Rekursausführungen verfehlt waren. Das Rekursgericht durfte allerdings den Beschluß ON 42 nicht ersatzlos aufheben, sondern es hätte ihn dahin abändern müssen, daß es den Widerspruch der beklagten Partei gegen die Zulassung des Vorbringens des Klägers vom 8. Jänner 1976 als Klagsänderung zurückwies, wie dies auch dem sich aus der Begründung des Beschlusses ergebenden Entscheidungswillen des Rekursgerichtes entsprach. Soweit im Rekurs ON 45 die ersatzlose Aufhebung des Beschlusses ON 42 beantragt worden war, wurde auch von der klagenden Partei übersehen, daß das Erstgericht nicht von Amts wegen über eine vermeintliche Klagsänderung entschieden hat, sondern daß in Wahrheit Gegenstand seiner Entscheidung der Widerspruch der beklagten Partei gegen die Zulassung des Vorbringens der klagenden Partei war. Der Beschluß des Rekursgerichtes (Punkt 1.) war daher mit der im Spruch angeführten Maßgabe zu bestätigen.

II. Zum Rekurs gegen den Beschluß des Berufungsgerichtes ON 52 Punkt. 2.:römisch zwei. Zum Rekurs gegen den Beschluß des Berufungsgerichtes ON 52 Punkt. 2.:

Wegen der Zurückweisung des ergänzenden Vorbringens der klagenden Partei vom 8. Jänner 1976 betreffend den Übergang der Klagsforderung von Dr. F* P* auf die klagende Partei als unzulässige Klagsänderung, hat das Erstgericht über die Klagsforderung keine ausreichenden Feststellungen getroffen. Das Berufungsgericht hat daher mit zutreffender Begründung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, das Urteil des Erstgerichtes aufgehoben und diesem eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen. Die dabei dem Erstgericht überbundene Rechtsansicht ist frei von Rechtsirrtum. Im Rekurs gegen diesen Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes führt die beklagte Partei im wesentlichen nur erneut aus, daß die Klagslegitimation zu verneinen sei, weil das Vorbringen der klagenden Partei, die ursprünglich zu Gunsten der Firma Flugtouristik, Dr. F* P* entstandene Klagsforderung sei der Firma Reisebüro R*, Dr. F* P* abgetreten worden, mit Recht als unzulässige Klagsänderung nicht zugelassen worden sei und deshalb der Rechtsübergang nicht erwiesen sei. Es genügt, den Rekurs diesbezüglich auf die obigen Ausführungen zu verweisen.

Rekurs und Revisionsrekurs erweisen sich sohin als unberechtigt.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 40 und 50 ZPO.Die Kostenentscheidung stützt sich auf die Paragraphen 40 und 50 ZPO.