Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr.Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Hule, Dr.Klinger, Dr.Angst und Dr.Schiemer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Walter G*****, vertreten durch Dr.Franz Wilander, Rechtsanwalt in Gmünd, wider die beklagten Parteien 1.) C***** Gesellschaft mbH, ***** und 2.) Prof.Dr.Ulrike S*****, beide vertreten durch Dr.Hermann Fromherz und Dr.Friedrich Fromherz, Rechtsanwälte in Linz, und des Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Parteien Dr.Rudolf Sch*****, vertreten durch Dr.Wolfgang Pils, Rechtsanwalt in Linz, wegen Feststellung der Unwirksamkeit eines Vertrages, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 3.August 1990, GZ 5 R 81/90-13, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 9.April 1990, GZ 5 Cg 230/89-8, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Der Kläger ist schuldig, den beklagten Parteien die mit 5.603,40 S (darin 933,90 S Umsatzsteuer und keine Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Nebenintervenient hat die Kosten des Revisionsverfahrens selbst zu tragen.

Begründung:

Der Kläger war Gesellschafter der erstbeklagten Gesellschaft mbH, an der außerdem die Zweitbeklagte und ein weiterer Gesellschafter, der zugleich Geschäftsführer war, beteiligt waren. Der Punkt Neuntens des Gesellschaftsvertrages lautet:

"Die Teilung von Geschäftsanteilen sowie die Abtretung von Geschäftsanteilen bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Genehmigung der Gesellschaft. Die Gesellschaft kann die Abtretung nur genehmigen, wenn zuvor die Generalversammlung der Abtretung zugestimmt hat. ........."

Der Kläger hat aus Anlaß des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages in Form eines Notariatsaktes auch einen Optionsvertrag abgeschlossen, in der er dem geschäftsführenden Gesellschafter das übertragbare Recht einräumte, vom Kläger die Abtretung des Geschäftsanteils zu verlangen. Der Kläger wollte in der Folge aus der Gesellschaft ausscheiden. Am 18.November 1986 wurde ihm vom geschäftsführenden Gesellschafter telefonisch mitgeteilt, daß der Abtretungsvertrag noch zu "erledigen" sei. Der Entwurf des Abtretungsvertrages wurde sodann noch am selben Tag vom Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Parteien, der ihn als öffentlicher Notar in Form eines Notariatsaktes verfaßt hatte, in Gegenwart aller drei Gesellschafter vorgelesen und vom Kläger und der Zweitbeklagten, an die der Geschäftsanteil des Klägers übertragen wurde, unterschrieben.

Der Kläger beantragte die Feststellung, daß der Abtretungsvertrag vom 18.November 1986 nichtig und/oder ungültig sei, und (unter Berücksichtigung seines geänderten Prozeßvorbringens) hilfsweise die Feststellung, daß er Gesellschafter der erstbeklagten Gesellschaft sei. Von den Klagsgründen, auf denen er die Klagebegehren stützte, hielt er im Revisionsverfahren nur jenen aufrecht, wonach der Abtretungsvertrag mangels schriftlicher Zustimmung der Gesellschaft ungültig sei.

Das Erstgericht wies sowohl das Haupt- als auch das Eventualbegehren ab. Die Vereinbarung über die Schriftform habe nicht den Zweck, den Kläger als abtretenden Gesellschafter vor dem Verlust seines Gesellschaftsrechtes zu schützen. Es sollten hiedurch die am Abtretungsvertrag nicht beteiligten Gesellschafter dagegen geschützt werden, daß ein ihnen unliebsamer Gesellschafter in die Gesellschaft eintrete. Überdies könne einvernehmlich von der Schriftform abgegangen werden, was hier geschehen sei, weil der Vertrag über die Abtretung des Geschäftsanteils des Klägers von allen Gesellschaftern (gemeint wohl: in Gegenwart aller Gesellschafter) geschlossen worden sei.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes sowohl beim Haupt- als auch beim Eventualbegehen 50.000 S übersteigt und daß die ordentliche Revision zulässig sei. Der Gesellschafterbeschluß über die Zustimmung zur Übertragung des Geschäftsanteils des Klägers habe auch durch formlose oder stillschweigende Zustimmung aller Gesellschafter zustande kommen können. Das Verhalten aller Gesellschafter beim Abschluß des Abtretungsvertrages könne nur so verstanden werden, daß damit die Zustimmung zur Abtretung erteilt worden sei, wobei das Stillschweigen des geschäftsführenden Gesellschafters im Zusammenhang mit der vorangehenden Aufforderung an den Kläger, nunmehr die Abtretung vorzunehmen, als schlüssige Zustimmung zu werten sei. Vom Erfordernis der Schriftlichkeit könne durch einvernehmliches Nichteinhalten der Form, also zusätzliche formlose Abreden in der zu beweisenden Absicht, dennoch Bindung zu erzeugen, abgegangen werden. Da der Zweck der Einschränkung der Übertragbarkeit eines Geschäftsanteiles der Schutz der Gesellschaft und nicht der Schutz des abtretenden Gesellschafters sei, dessen Schutzbedürfnis durch die Notariatsaktpflicht schon ausreichend Rechnung getragen werde, und da durch die Schriftform die Gesellschaft vor Übereilung geschützt werden solle oder die Formvorschrift Beweiszwecken diene, könne das Verhalten aller Gesellschafter nur so gedeutet werden, daß sie die Bindung der Gesellschaft an ihre Zustimmmung auch ohne die schriftliche Erklärung deklarieren wollte. Am Bindungswillen der Gesellschaft sei daher ungeachtet der Mißachtung der Formpflicht nicht zu zweifeln. Der Abtretungsvertrag sei somit wirksam. Die Revision sei zulässig, weil zur Frage der Nichteinhaltung der Schriftform, die für die Zustimmung nach § 76 Abs 2 GmbHG festgelegt wurde, eine veröffentlichte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs fehle.Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes sowohl beim Haupt- als auch beim Eventualbegehen 50.000 S übersteigt und daß die ordentliche Revision zulässig sei. Der Gesellschafterbeschluß über die Zustimmung zur Übertragung des Geschäftsanteils des Klägers habe auch durch formlose oder stillschweigende Zustimmung aller Gesellschafter zustande kommen können. Das Verhalten aller Gesellschafter beim Abschluß des Abtretungsvertrages könne nur so verstanden werden, daß damit die Zustimmung zur Abtretung erteilt worden sei, wobei das Stillschweigen des geschäftsführenden Gesellschafters im Zusammenhang mit der vorangehenden Aufforderung an den Kläger, nunmehr die Abtretung vorzunehmen, als schlüssige Zustimmung zu werten sei. Vom Erfordernis der Schriftlichkeit könne durch einvernehmliches Nichteinhalten der Form, also zusätzliche formlose Abreden in der zu beweisenden Absicht, dennoch Bindung zu erzeugen, abgegangen werden. Da der Zweck der Einschränkung der Übertragbarkeit eines Geschäftsanteiles der Schutz der Gesellschaft und nicht der Schutz des abtretenden Gesellschafters sei, dessen Schutzbedürfnis durch die Notariatsaktpflicht schon ausreichend Rechnung getragen werde, und da durch die Schriftform die Gesellschaft vor Übereilung geschützt werden solle oder die Formvorschrift Beweiszwecken diene, könne das Verhalten aller Gesellschafter nur so gedeutet werden, daß sie die Bindung der Gesellschaft an ihre Zustimmmung auch ohne die schriftliche Erklärung deklarieren wollte. Am Bindungswillen der Gesellschaft sei daher ungeachtet der Mißachtung der Formpflicht nicht zu zweifeln. Der Abtretungsvertrag sei somit wirksam. Die Revision sei zulässig, weil zur Frage der Nichteinhaltung der Schriftform, die für die Zustimmung nach Paragraph 76, Absatz 2, GmbHG festgelegt wurde, eine veröffentlichte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs fehle.

Die Revision des Klägers ist unzulässig.

Es ist einheitliche Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, daß von einer vereinbarten Schriftform einverständlich auch durch ein konkludentes Verhalten abgegangen werden kann (SZ 53/101; VersR 1988, 200; JBl 1990, 318 ua). Das Berufungsgericht ist ebenso wie das Erstgericht unter Anwendung dieses Rechtssatzes zur Ansicht gelangt, daß aus dem Verhalten der Gesellschafter bei Abschluß des Vertrages über die Abtretung des Geschäftsanteils des Klägers eine schlüssige Vereinbarung auf Abgehen von den für die Zustimmung der Gesellschaft festgelegten Erfordernis der Schriftlichkeit abzuleiten sei. Die Entscheidung des Berufungsgerichtes entspricht somit im Grundsätzlichen der gesicherten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, deren Richtigkeit in der Revision nicht in Frage gestellt wird. Die Anwendung einer solchen Rechtsprechung auf den Einzelfall vermag im allgemeinen die Zulässigkeit der Revision nicht zu begründen (vgl VersRdSch 1989, 60 ua). Auf die Revisionsausführungen zur Frage des Schutzzwecks der Vereinbarung über die Schriftform kommt es nicht an, weil auch dieser Zweck zugunsten jedes einzelnen Gesellschafters einverständlich fallen gelassen werden kann.Es ist einheitliche Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, daß von einer vereinbarten Schriftform einverständlich auch durch ein konkludentes Verhalten abgegangen werden kann (SZ 53/101; VersR 1988, 200; JBl 1990, 318 ua). Das Berufungsgericht ist ebenso wie das Erstgericht unter Anwendung dieses Rechtssatzes zur Ansicht gelangt, daß aus dem Verhalten der Gesellschafter bei Abschluß des Vertrages über die Abtretung des Geschäftsanteils des Klägers eine schlüssige Vereinbarung auf Abgehen von den für die Zustimmung der Gesellschaft festgelegten Erfordernis der Schriftlichkeit abzuleiten sei. Die Entscheidung des Berufungsgerichtes entspricht somit im Grundsätzlichen der gesicherten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, deren Richtigkeit in der Revision nicht in Frage gestellt wird. Die Anwendung einer solchen Rechtsprechung auf den Einzelfall vermag im allgemeinen die Zulässigkeit der Revision nicht zu begründen vergleiche VersRdSch 1989, 60 ua). Auf die Revisionsausführungen zur Frage des Schutzzwecks der Vereinbarung über die Schriftform kommt es nicht an, weil auch dieser Zweck zugunsten jedes einzelnen Gesellschafters einverständlich fallen gelassen werden kann.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO. Da in der Revisionsbeantwortung nur die beklagten Parteien, nicht aber auch der Nebenintervenient die Unzulässigkeit der Revision des Klägers geltend gemacht haben, kann nur ihre Revisionsbeantwortung, nicht aber auch jene des Nebenintervenienten als zur zweckentspechenden Rechtsverteidigung notwendig angesehen werden.Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den Paragraphen 41 und 50 ZPO. Da in der Revisionsbeantwortung nur die beklagten Parteien, nicht aber auch der Nebenintervenient die Unzulässigkeit der Revision des Klägers geltend gemacht haben, kann nur ihre Revisionsbeantwortung, nicht aber auch jene des Nebenintervenienten als zur zweckentspechenden Rechtsverteidigung notwendig angesehen werden.