SZ 26/309

Die Revision gemäß § 502 Abs. 5 ZPO. ist dann nicht zulässig, wenn die Rechtsansicht des Aufhebungsbeschlusses für die mit der Revision bekämpfte Entscheidung ohne rechtliche Bedeutung geblieben ist.Die Revision gemäß Paragraph 502, Absatz 5, ZPO. ist dann nicht zulässig, wenn die Rechtsansicht des Aufhebungsbeschlusses für die mit der Revision bekämpfte Entscheidung ohne rechtliche Bedeutung geblieben ist.

Plenarbeschluß vom 19. Dezember 1953, 3 Ob 651/50.

I. Instanz: Handelsgericht Wien; II. Instanz: Oberlandesgericht Wien.römisch eins. Instanz: Handelsgericht Wien; römisch zwei. Instanz: Oberlandesgericht Wien.

Der Kläger bringt vor, er habe dem Beklagten zur Verwendung in seinem Geschäftsbetrieb diverse Küchenbetriebsmaschinen zum vereinbarten und angemessenen Preis von 8095 S verkauft. Der Verkauf sei "ab Fabrik", exklusive Verpackung erfolgt und der Kaufpreis bei Versandbereitschaft fällig gewesen. Der Kläger habe die Ware am 19. Mai 1948 zur Abnahme angedient. Die Ware sei trotz weiterer Übernahmsaufforderung nicht abgenommen worden, sodaß der Kaufpreis zur Zahlung fällig sei. Es werde daher die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 8095 S begehrt.

Der Beklagte beantragt Abweisung des Klagebegehrens, indem er einwendet, die Maschinen seien ihm zuzusenden gewesen. Der Kaufpreis sei keineswegs bei Versandbereitschaftsanzeige, sondern nach Lieferung fällig gewesen.

Das Erstgericht erkannte mit Urteil vom 11. April 1949 gemäß dem Klagebegehren, indem es feststellte, bei vorausgegangenen wiederholten Geschäften zwischen Kläger und Beklagten seien die Bedingungen immer so gewesen, daß der Preis bei Anzeige der Versandbereitschaft habe bezahlt werden müssen. Der Kläger habe daher mit Recht für das klagsgegenständliche Geschäft das gleiche angenommen.

Infolge Berufung des Beklagten hob das Berufungsgericht das Urteil mit Entscheidung vom 3. November 1949 auf und verwies die Rechtssache an dasProzeßgericht zurück. Es erachtete das Verfahren für mangelhaft, weil zwar der Angestellte des Klägers namens R., der das Geschäft mit dem Beklagten abgeschlossen habe, als Zeuge, nicht aber der Beklagte als Partei vernommen worden sei. In rechtlicher Beziehung hielt es die Frage für ausschlaggebend, ob die Vorauszahlung bei Versandbereitschaft bei dem einen oder den mehreren Vorgeschäften durch Sondervereinbarung bedungen worden oder ob dies dadurch geschehen sei, daß dem Beklagten allgemeine Lieferbedingungen vorgelegt worden seien. Nur im letzteren Falle habe der Beklagte erkennen und annehmen müssen, daß er auch bei folgenden Geschäften an die Bedingung der Vorauszahlung gebunden sei. Es werde also eine neuerliche Vernehmung des Zeugen R. über die angedeuteten Fragen notwendig sein.

Nach Verfahrensergänzung wies das Erstgericht mit Urteil vom 30. Jänner 1950 das Klagebegehren ab. Es stellte fest, daß der Beklagte bei einem vorausgegangenen Geschäft die Ware selbst durch einen Spediteur habe abholen und bezahlen lassen. Die erste Bestellung sei ohne den beim Kläger üblichen Bestellschein erfolgt. Bei diesem Geschäft sei noch von Rechnungslegung und eventueller Nachnahmesendung die Rede gewesen, nachdem vorher noch von einer Vormerkung gesprochen worden sei.

Hiezu ist zum Verständnis aus den Beilagen folgendes festzuhalten:

Die bezogenen Bestellscheinformulare enthalten unten die bis an den Papierrand reichenden folgenden Klauseln im Kleindruck:

"Die Preise verstehen sich zahlbar und klagbar in Wien, netto Kassa, ohne jeden Abzug, exklusive Verpackung und Warenumsatzsteuer, ab Fabrik.

Bis zum vollen Begleiche des Fakturenbetrages, auch wenn Akzepte an Zahlungs Statt gegeben werden, bleiben sämtliche gelieferten Gegenstände unumschränktes Eigentum der Lieferfirma und hat Besteller für den Fall einer gerichtlichen Pfändung der obigen Gegenstände die erstere hievon sofort mittels eingeschriebenen Briefes zu verständigen.

Mundliche Abmachungen oder Vereinbarungen, welche diesen Auftrag betreffen, sind für die Lieferfirma nicht gültig.

Die Lieferfirma behält sich die Annahme der Aufträge durch schriftliche Bestätigung vor.

Transporte gehen nur zu Lasten und auf Risiko des Bestellers."

Bestellt wurde in dem vorangegangenen ersten Fall nicht auf einem solchen Bestellscheinformular, sondern mit Schreiben des Beklagten an den Kläger vom 30. März 1948.

Hiezu schrieb der Kläger am 7. April 1948 an den Beklagten, daß er das Schreiben vom 30. März 1948 in Vormerkung nehme.

Der Beklagte schrieb am 9. April 1948 u. a. dem Kläger, daß er "die Rechnungslegung bzw. eventuelle Nachnahmesendung der Maschinen" unbedingt an ihn (Beklagten) vorzunehmen bitte.

Bei diesem Sachverhalt kam das Erstgericht zu dem Ergebnis, daß die Abwicklung des ersten Geschäftes für das zweite hier vorliegende Geschäft überhaupt nicht maßgebend sei.

Hinsichtlich des zweiten Geschäftes stellte das Erstgericht fest, daß über die Zahlungs- und Lieferungsbedingungen nichts gesprochen worden sei. Der Inhalt des Bestellscheines sei aber für den Beklagten irreführend gewesen. Er habe "Richtpreise" gelesen (auf dem bei diesem Geschäft verwendeten Bestellschein ist über die Preisrubrik mit breitem Gummistempel das Wort "Richtpreise" gedruckt), was voraussetze, daß vorerst fixe Preise genannt werden müssen, denn ohne Festsetzung von Preisen komme ein Verkaufsvertrag nicht zustande. Es sei deshalb und weil im vorhergegangenen Geschäft von einer "Vormerkung" die Rede gewesen sei sowie auch deswegen, weil sich die Lieferfirma laut Bestellschein die schriftliche Bestätigung vorbehalte, nur selbstverständlich, daß der Beklagte der Meinung habe sein müssen, daß ohne weitere geschäftliche Korrespondenz dieses Geschäft noch nicht zustande gekommen sei. Die Preise verstehen sich laut Bestellschein ab Fabrik. Darunter könne nur verstanden werden, daß sämtliche Transportspesen zu Lasten des Abnehmers gehen, aber es gehe nicht daraus hervor, daß der Käufer im voraus zahlen müsse, sofern nur der Verkäufer lieferbereit sei. Die Fassung des Bestellscheines sei unklar. Die undeutlichen Bedingungen seien ganz klein und für viele Menschen schwer leserlich gefaßt. Sie seien nicht unterschrieben, sondern folgen der Unterschrift. Der Kläger habe sich bei dem Verkaufsabschluß Undeutlichkeiten zuschulden kommen lassen und der Beklagte habe der Meinung sein können, noch nicht fix bestellt und sich nicht verpflichtet zu haben und keinesfalls früher als Zug um Zug zahlen zu müssen.

Das Berufungsgericht bestätigte mit dem angefochtenen Urteil das erstrichterliche Urteil in der Hauptsache.

Der Erstrichter habe zutreffend festgestellt, daß die Art des ersten Geschäftes keine Bedeutung für die Beurteilung der Bedingungen des vorliegenden Geschäftes habe. Die auf dem Bestellschein ersichtlichen Klauseln seien nicht geeignet, auch nur die Vermutung zu erwecken, der Kläger sei erst nach Vorausbezahlung des Kaufpreises lieferbereit (soll offenbar heißen: Zur Lieferung verpflichtet). Die Bedingung, daß sich die Preise exklusive Verpackung und Umsatzsteuer ab Fabrik verstehen, können nur dahin aufgefaßt werden, daß der Käufer die Verpackungs- und Transportkosten sowie sonstige Spesen gesondert zu tragen habe. Vor allem sei der Eigentumsvorbehaltsklausel des Abs. 2 zu entnehmen, daß der Kläger auch zur Lieferung auf Kredit, also jedenfalls vor Erhalt des Kaufpreises, bereit sei. Der Vorbehalt der schriftlichen Bestätigungsei in der Tat geeignet, Zweifel darüber zu erwecken, ob dies in jedem Fall zu geschehen habe. Auch die Bedeutung des Wortes "Richtpreise" sei vom Erstrichter einwandfrei gewürdigt worden. Mangels einer besonderen Vereinbarung sei zur Beurteilung der getroffenen Abmachung die Absicht der Parteien zu erforschen. Während dem Beklagten bei der Bestellung eine Lieferung der Ware vor Bezahlung des Kaufpreises vorgeschwebt habe, sei der Vertragswille des Klägers auf Abschluß eines Pränumerationskaufes gerichtet gewesen. Es sei mitunter äußerst schwierig, bei der Beurteilung der Wirksamkeit von Verträgen eine Grenze zu finden, wann durch die Undeutlichkeit der Erklärung eines Vertragspartners ein Mißverständnis oder eine bloße Unklarheit heraufbeschworen werde, die sich mit Hilfe der gesetzlichen Auslegungsregeln klären lasse. Wenn aber mangels einer ausdrücklichen oder auch nur stillschweigenden schlüssigen Willenserklärung der Vertragspartner der Zeitpunkt der Fälligkeit des Kaufpreises unbestimmt bleibe und sich jeder Kontrahent darauf berufe, er habe eine dem anderenverschwiegene, bestimmte Vorstellung von dem Geschäft gehabt, so müsse das Zustandekommen eines Vertrages mangels Willenseinigung ausgeschlossen werden. Gerade im Handelsverkehr sei die Fälligkeit des Kaufpreises für den Käufer von besonderer Bedeutung, da er ja nur bei deren Kenntnis richtig disponieren könne, so daß bei einer diesbezüglichen Unklarheit die Regel des § 869 zweiter Satz ABGB. Anwendung zu finden habe. Daher sei mit Rücksicht auf die oben geschilderte mangelnde Willenseinigung gar kein Vertrag zustandegekommen. Überdies habe der Beklagte nach Erhalt des Schreibens vom 19. Mai 1948 (Lieferanzeige) bei der Klägerin angerufen und mitgeteilt, daß er kein Interesse mehr an der Lieferung habe. Es wäre zumindest nach diesem Zeitpunkt Sache des Klägers gewesen, dem Beklagten seinen Standpunkt unverzüglich klar zu machen. Der Kläger habe sich nicht einmal im Schreiben vom 28. Juni 1948 deutlich geäußert; in diesem werde der Beklagte wohl daran erinnert, er habe die bestellte Ware "noch nicht bezogen", aber noch immer keine Erklärung hinsichtlich der Bezahlung des Kaufpreises abgegeben. Die Beweiswürdigung des Erstrichters sei daher unbedenklich und die Abweisung des Klagebegehrens rechtlich begrundet.Der Erstrichter habe zutreffend festgestellt, daß die Art des ersten Geschäftes keine Bedeutung für die Beurteilung der Bedingungen des vorliegenden Geschäftes habe. Die auf dem Bestellschein ersichtlichen Klauseln seien nicht geeignet, auch nur die Vermutung zu erwecken, der Kläger sei erst nach Vorausbezahlung des Kaufpreises lieferbereit (soll offenbar heißen: Zur Lieferung verpflichtet). Die Bedingung, daß sich die Preise exklusive Verpackung und Umsatzsteuer ab Fabrik verstehen, können nur dahin aufgefaßt werden, daß der Käufer die Verpackungs- und Transportkosten sowie sonstige Spesen gesondert zu tragen habe. Vor allem sei der Eigentumsvorbehaltsklausel des Absatz 2, zu entnehmen, daß der Kläger auch zur Lieferung auf Kredit, also jedenfalls vor Erhalt des Kaufpreises, bereit sei. Der Vorbehalt der schriftlichen Bestätigungsei in der Tat geeignet, Zweifel darüber zu erwecken, ob dies in jedem Fall zu geschehen habe. Auch die Bedeutung des Wortes "Richtpreise" sei vom Erstrichter einwandfrei gewürdigt worden. Mangels einer besonderen Vereinbarung sei zur Beurteilung der getroffenen Abmachung die Absicht der Parteien zu erforschen. Während dem Beklagten bei der Bestellung eine Lieferung der Ware vor Bezahlung des Kaufpreises vorgeschwebt habe, sei der Vertragswille des Klägers auf Abschluß eines Pränumerationskaufes gerichtet gewesen. Es sei mitunter äußerst schwierig, bei der Beurteilung der Wirksamkeit von Verträgen eine Grenze zu finden, wann durch die Undeutlichkeit der Erklärung eines Vertragspartners ein Mißverständnis oder eine bloße Unklarheit heraufbeschworen werde, die sich mit Hilfe der gesetzlichen Auslegungsregeln klären lasse. Wenn aber mangels einer ausdrücklichen oder auch nur stillschweigenden schlüssigen Willenserklärung der Vertragspartner der Zeitpunkt der Fälligkeit des Kaufpreises unbestimmt bleibe und sich jeder Kontrahent darauf berufe, er habe eine dem anderenverschwiegene, bestimmte Vorstellung von dem Geschäft gehabt, so müsse das Zustandekommen eines Vertrages mangels Willenseinigung ausgeschlossen werden. Gerade im Handelsverkehr sei die Fälligkeit des Kaufpreises für den Käufer von besonderer Bedeutung, da er ja nur bei deren Kenntnis richtig disponieren könne, so daß bei einer diesbezüglichen Unklarheit die Regel des Paragraph 869, zweiter Satz ABGB. Anwendung zu finden habe. Daher sei mit Rücksicht auf die oben geschilderte mangelnde Willenseinigung gar kein Vertrag zustandegekommen. Überdies habe der Beklagte nach Erhalt des Schreibens vom 19. Mai 1948 (Lieferanzeige) bei der Klägerin angerufen und mitgeteilt, daß er kein Interesse mehr an der Lieferung habe. Es wäre zumindest nach diesem Zeitpunkt Sache des Klägers gewesen, dem Beklagten seinen Standpunkt unverzüglich klar zu machen. Der Kläger habe sich nicht einmal im Schreiben vom 28. Juni 1948 deutlich geäußert; in diesem werde der Beklagte wohl daran erinnert, er habe die bestellte Ware "noch nicht bezogen", aber noch immer keine Erklärung hinsichtlich der Bezahlung des Kaufpreises abgegeben. Die Beweiswürdigung des Erstrichters sei daher unbedenklich und die Abweisung des Klagebegehrens rechtlich begrundet.

In seiner Revision macht der Kläger den Revisionsgrund des § 503 Z. 4 ZPO. geltend und beantragt, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren Folge gegeben werde. Die Revision sei gemäß § 502 Abs. 5 ZPO. zulässig.In seiner Revision macht der Kläger den Revisionsgrund des Paragraph 503, Ziffer 4, ZPO. geltend und beantragt, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren Folge gegeben werde. Die Revision sei gemäß Paragraph 502, Absatz 5, ZPO. zulässig.

Die beklagte Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist unzulässig.

Aus der Begründung des Obersten Gerichtshofes:

Da das Erstgericht das Begehren auf Zahlung von 8095 S samt Nebengebühren zur Gänze abgewiesen und das Berufungsgericht mit dem angefochtenen Urteil diese Entscheidung bestätigt hat, ist die Revision gemäß § 502 Abs. 3 ZPO. unzulässig. Um ihre Zulässigkeit darzutun, beruft sich die klagende Partei auf die Vorschrift des § 502 Abs. 5 ZPO. Danach finden die Bestimmungen des § 502 Abs. 3 (und des hier nicht in Betracht kommenden Abs. 4) ZPO. keine Anwendung, ist also die Revision zulässig, "wenn das Urteil der ersten Instanz vor Rechtskraft des Beschlusses des Berufungsgerichtes, das ein früheres Urteil der ersten Instanz gemäß § 496 Z. 2 und 3 aufgehoben hatte, gefällt worden ist (§ 519 Z. 3) und wegen einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung, von der das Berufungsgericht in jenem Beschlusse ausgegangen ist (§ 499 Abs. 2), angefochten wird".Da das Erstgericht das Begehren auf Zahlung von 8095 S samt Nebengebühren zur Gänze abgewiesen und das Berufungsgericht mit dem angefochtenen Urteil diese Entscheidung bestätigt hat, ist die Revision gemäß Paragraph 502, Absatz 3, ZPO. unzulässig. Um ihre Zulässigkeit darzutun, beruft sich die klagende Partei auf die Vorschrift des Paragraph 502, Absatz 5, ZPO. Danach finden die Bestimmungen des Paragraph 502, Absatz 3, (und des hier nicht in Betracht kommenden Absatz 4,) ZPO. keine Anwendung, ist also die Revision zulässig, "wenn das Urteil der ersten Instanz vor Rechtskraft des Beschlusses des Berufungsgerichtes, das ein früheres Urteil der ersten Instanz gemäß Paragraph 496, Ziffer 2 und 3 aufgehoben hatte, gefällt worden ist (Paragraph 519, Ziffer 3,) und wegen einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung, von der das Berufungsgericht in jenem Beschlusse ausgegangen ist (Paragraph 499, Absatz 2,), angefochten wird".

Diese Bestimmung geht auf die durch die I.Diese Bestimmung geht auf die durch die römisch eins.

Gerichtsentlastungsnovelle in die Zivilprozeßordnung eingefügte Beschränkung der Revision gegen gleichlautende Urteile der Untergerichte zurück und lautete damals (§ 502 Abs. 4 ZPO. in der Fassung des Art. VI Z. 30 der I. GEN.): Die Revision ist jedoch zulässig, wenn das vom Berufungsgerichte bestätigte Urteil der ersten Instanz infolge eines mit Rekurs nicht anfechtbaren Beschlusses des Berufungsgerichtes (§ 519 Z. 3) gefällt worden ist, wodurch das frühere Urteil gemäß § 496 Z. 2 und 3 und § 499 aufgehoben und die Rechtssache an das Gericht erster Instanz zurückverwiesen worden ist.Gerichtsentlastungsnovelle in die Zivilprozeßordnung eingefügte Beschränkung der Revision gegen gleichlautende Urteile der Untergerichte zurück und lautete damals (Paragraph 502, Absatz 4, ZPO. in der Fassung des Artikel römisch sechs, Ziffer 30, der römisch eins. GEN.): Die Revision ist jedoch zulässig, wenn das vom Berufungsgerichte bestätigte Urteil der ersten Instanz infolge eines mit Rekurs nicht anfechtbaren Beschlusses des Berufungsgerichtes (Paragraph 519, Ziffer 3,) gefällt worden ist, wodurch das frühere Urteil gemäß Paragraph 496, Ziffer 2 und 3 und Paragraph 499, aufgehoben und die Rechtssache an das Gericht erster Instanz zurückverwiesen worden ist.

Die Regierungsvorlage zur IV. GEN. (Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates der Republik Österreich 1922, VII. Band, Nr. 1075) sah sodann als neuen Abs. 4 des § 502 ZPO. vor, daß bei mietengesetzlichen Kündigungsstreitigkeiten die Revision aus dem im § 503 Z. 4 bezeichneten Grund zulässig ist, wenn sie im Urteil des Berufungsgerichtes als zulässig erklärt wurde. Der nun als Abs. 5 folgende frühere Abs. 4 sollte lauten:Die Regierungsvorlage zur römisch vier. GEN. (Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates der Republik Österreich 1922, römisch sieben. Band, Nr. 1075) sah sodann als neuen Absatz 4, des Paragraph 502, ZPO. vor, daß bei mietengesetzlichen Kündigungsstreitigkeiten die Revision aus dem im Paragraph 503, Ziffer 4, bezeichneten Grund zulässig ist, wenn sie im Urteil des Berufungsgerichtes als zulässig erklärt wurde. Der nun als Absatz 5, folgende frühere Absatz 4, sollte lauten:

Die Revision steht jedoch immer offen, wenn das Urteil der ersten Instanz vor Rechtskraft des Beschlusses des Berufungsgerichtes, das ein früheres Urteil der ersten Instanz gemäß §§ 496, Z. 2 und 3, und 499 aufgehoben hatte, gefällt worden ist (§ 5/19 Z. 3 Zu der dann in der oben wiedergegebenen Fassung Gesetz gewordenen Bestimmung des § 502 Abs. 5 ZPO. ist im Bericht des Justizausschusses (1122 der Beilagen) ausgeführt:Die Revision steht jedoch immer offen, wenn das Urteil der ersten Instanz vor Rechtskraft des Beschlusses des Berufungsgerichtes, das ein früheres Urteil der ersten Instanz gemäß Paragraphen 496,, Ziffer 2 und 3, und 499 aufgehoben hatte, gefällt worden ist (Paragraph 5 /, 19, Ziffer 3, Zu der dann in der oben wiedergegebenen Fassung Gesetz gewordenen Bestimmung des Paragraph 502, Absatz 5, ZPO. ist im Bericht des Justizausschusses (1122 der Beilagen) ausgeführt:

Den letzten Abs. des § 502 hat der Ausschuß mit einer geringfügigen Ergänzung neu gefaßt. Schon die Regierungsvorlage hat der seinerzeit mit der Revisionsbeschränkung eingeführten Bestimmung eine klarere Fassung gegeben. Hat das Berufungsgericht die Ausführung seines aufhebenden Beschlusses nicht ausdrücklich von dem Eintritt der Rechtskraft abhängig gemacht, so ist dieser Beschluß zwar zunächst nicht anfechtbar und das Verfahren erster Instanz nimmt sofort seinen Fortgang; die Anfechtung des Beschlusses kann aber in der Revision gegen das infolge der Aufhebung gefällte und sodann in zweiter Instanz ergehende Urteil vorgebracht werden. Die Revision soll in diesem Fall auch dann zulässig sein, wenn das Berufungsgericht das Urteil erster Instanz bestätigt hat, weil das Erstgericht und das Berufungsgericht selbst an die im Aufhebungsbeschluß zum Ausdruck gelangte Rechtsansicht gebunden ist, in Wahrheit also nur ein einziges Urteil vorliegt. Diesen Gedankengang bringt die neue Fassung klarer und richtiger zum Ausdruck.Den letzten Abs. des Paragraph 502, hat der Ausschuß mit einer geringfügigen Ergänzung neu gefaßt. Schon die Regierungsvorlage hat der seinerzeit mit der Revisionsbeschränkung eingeführten Bestimmung eine klarere Fassung gegeben. Hat das Berufungsgericht die Ausführung seines aufhebenden Beschlusses nicht ausdrücklich von dem Eintritt der Rechtskraft abhängig gemacht, so ist dieser Beschluß zwar zunächst nicht anfechtbar und das Verfahren erster Instanz nimmt sofort seinen Fortgang; die Anfechtung des Beschlusses kann aber in der Revision gegen das infolge der Aufhebung gefällte und sodann in zweiter Instanz ergehende Urteil vorgebracht werden. Die Revision soll in diesem Fall auch dann zulässig sein, wenn das Berufungsgericht das Urteil erster Instanz bestätigt hat, weil das Erstgericht und das Berufungsgericht selbst an die im Aufhebungsbeschluß zum Ausdruck gelangte Rechtsansicht gebunden ist, in Wahrheit also nur ein einziges Urteil vorliegt. Diesen Gedankengang bringt die neue Fassung klarer und richtiger zum Ausdruck.

Die eben berichtete Entstehungsgeschichte zeigt, daß zunächst nur eine Voraussetzung der Zulässigkeit der Revision nach § 502 Abs. 5 (früher 4) ZPO. bestand, nämlich daß dem Urteil erster Instanz, das mit dem nunmehr im Revisionsverfahren bekämpften Berufungsurteil bestätigt wurde, ein ohne Rechtskraftvorbehalt ergangener Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichts gemäß § 496 Z. 2 und 3 ZPO. vorangegangen sein mußte. Hiezu ist aber dann seit der IV. GEN. als weitere Voraussetzung getreten, daß "wegen einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung, von der das Berufungsgericht in jenem Beschluß ausgegangen ist (§ 499 Abs. 2) angefochten wird". Der Bericht des Justizausschusses ergibt dann, daß die Anfechtung des Aufhebungsbeschlusses in der Revision möglich sein und die Revision dann zugelassen werden sollte, wenn Erstgericht und Berufungsgericht an die im Aufhebungsbeschluß ausgesprochene Rechtsansicht gebunden waren und "in Wahrheit also nur ein einziges Urteil" vorliegt. Im gleichen Sinne führt Rudolf Pollak, System des österreichischen Zivilprozeßrechts, 2. Aufl., S. 567, aus, die Beschränkung der Revisibilität finde keine Anwendung, wenn das Gleichlauten der beiden Urteile dadurch herbeigeführt wurde, daß der Inhalt des zweiten erstinstanzlichen Urteils durch seine Bindung an die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes im Aufhebungsbeschluß bestimmt ist; der Gedanke dieser verwickelten Bestimmung sei, daß in solchen Aufhebungsfällen in Wahrheit nur ein Gericht gesprochen habe. Der Oberste Gerichtshof hat im Falle der Entscheidung vom 22. Dezember 1936, RZ. 1937 S. 148, die Revision gemäß § 502 Abs. 5 ZPO. nicht zugelassen, weil das Erstgericht ohne Rücksicht auf die im Aufhebungsbeschluß ausgesprochene Rechtsansicht nur auf Grund von Feststellungen, die aus neuen Beweisergebnissen gewonnen waren, zu seiner zweiten Entscheidung gekommen war. In letzter Zeit hat der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung vom 25. Feber 1953, 1 Ob 1033/52, ausgesprochen, daß die Voraussetzungen des § 502 Abs. 5 ZPO. gegeben seien, wenn das Berufungsgericht in seinem Aufhebungsbeschluß eine Rechtsansicht in materiellrechtlicher Hinsicht ausgesprochen habe, an die sich das Erstgericht in seinem späteren Urteil und das Berufungsgericht in seiner bestätigenden Entscheidung gehalten haben und wenn die Revisionswerberin in ihrer Revision diese Rechtsansicht bekämpft.Die eben berichtete Entstehungsgeschichte zeigt, daß zunächst nur eine Voraussetzung der Zulässigkeit der Revision nach Paragraph 502, Absatz 5, (früher 4) ZPO. bestand, nämlich daß dem Urteil erster Instanz, das mit dem nunmehr im Revisionsverfahren bekämpften Berufungsurteil bestätigt wurde, ein ohne Rechtskraftvorbehalt ergangener Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichts gemäß Paragraph 496, Ziffer 2 und 3 ZPO. vorangegangen sein mußte. Hiezu ist aber dann seit der römisch vier. GEN. als weitere Voraussetzung getreten, daß "wegen einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung, von der das Berufungsgericht in jenem Beschluß ausgegangen ist (Paragraph 499, Absatz 2,) angefochten wird". Der Bericht des Justizausschusses ergibt dann, daß die Anfechtung des Aufhebungsbeschlusses in der Revision möglich sein und die Revision dann zugelassen werden sollte, wenn Erstgericht und Berufungsgericht an die im Aufhebungsbeschluß ausgesprochene Rechtsansicht gebunden waren und "in Wahrheit also nur ein einziges Urteil" vorliegt. Im gleichen Sinne führt Rudolf Pollak, System des österreichischen Zivilprozeßrechts, 2. Aufl., S. 567, aus, die Beschränkung der Revisibilität finde keine Anwendung, wenn das Gleichlauten der beiden Urteile dadurch herbeigeführt wurde, daß der Inhalt des zweiten erstinstanzlichen Urteils durch seine Bindung an die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes im Aufhebungsbeschluß bestimmt ist; der Gedanke dieser verwickelten Bestimmung sei, daß in solchen Aufhebungsfällen in Wahrheit nur ein Gericht gesprochen habe. Der Oberste Gerichtshof hat im Falle der Entscheidung vom 22. Dezember 1936, RZ. 1937 S. 148, die Revision gemäß Paragraph 502, Absatz 5, ZPO. nicht zugelassen, weil das Erstgericht ohne Rücksicht auf die im Aufhebungsbeschluß ausgesprochene Rechtsansicht nur auf Grund von Feststellungen, die aus neuen Beweisergebnissen gewonnen waren, zu seiner zweiten Entscheidung gekommen war. In letzter Zeit hat der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung vom 25. Feber 1953, 1 Ob 1033/52, ausgesprochen, daß die Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz 5, ZPO. gegeben seien, wenn das Berufungsgericht in seinem Aufhebungsbeschluß eine Rechtsansicht in materiellrechtlicher Hinsicht ausgesprochen habe, an die sich das Erstgericht in seinem späteren Urteil und das Berufungsgericht in seiner bestätigenden Entscheidung gehalten haben und wenn die Revisionswerberin in ihrer Revision diese Rechtsansicht bekämpft.

Entstehungsgeschichte, Schrifttum und Rechtsprechung führen also zu dem gemeinsamen Ergebnis, daß die Revision gemäß § 502 Abs. 5 ZPO. nicht zulässig ist, wenn die Rechtsansicht des Aufhebungsbeschlusses für die mit Revision bekämpfte Entscheidung ohne rechtliche Bedeutung geblieben ist. In diesem Sinn muß die in der letzterwähnten Entscheidung des Obersten Gerichtshofes ausgesprochene Rechtsauffassung ausgedehnt werden. Daß die durch den Aufhebungsbeschluß dem Erstgericht überbundene Rechtsansicht des Berufungsgerichtes auch tatsächlich in der Revision bekämpft wird, kann nicht allein entscheidend sein. Dies würde einerseits dazu führen, daß durch die bloß formelle Erklärung in der Revision, die Rechtsansicht des Aufhebungsbeschlusses zu bekämpfen, die Revision zulässig gemacht werden könnte, obwohl diese Rechtsansicht für die Entscheidung des Berufungsgerichtes gar nicht mehr von Bedeutung war und daß auf der anderen Seite der Oberste Gerichtshof bei unterlassener ausdrücklicher Bekämpfung der Rechtsansicht des Aufhebungsbeschlusses trotz allgemeiner Erhebung der Rechtsrüge an die vielleicht unrichtige Rechtsansicht des Berufungsgerichtes in der Weise gebunden wäre, daß er die Revision zurückweisen müßte.Entstehungsgeschichte, Schrifttum und Rechtsprechung führen also zu dem gemeinsamen Ergebnis, daß die Revision gemäß Paragraph 502, Absatz 5, ZPO. nicht zulässig ist, wenn die Rechtsansicht des Aufhebungsbeschlusses für die mit Revision bekämpfte Entscheidung ohne rechtliche Bedeutung geblieben ist. In diesem Sinn muß die in der letzterwähnten Entscheidung des Obersten Gerichtshofes ausgesprochene Rechtsauffassung ausgedehnt werden. Daß die durch den Aufhebungsbeschluß dem Erstgericht überbundene Rechtsansicht des Berufungsgerichtes auch tatsächlich in der Revision bekämpft wird, kann nicht allein entscheidend sein. Dies würde einerseits dazu führen, daß durch die bloß formelle Erklärung in der Revision, die Rechtsansicht des Aufhebungsbeschlusses zu bekämpfen, die Revision zulässig gemacht werden könnte, obwohl diese Rechtsansicht für die Entscheidung des Berufungsgerichtes gar nicht mehr von Bedeutung war und daß auf der anderen Seite der Oberste Gerichtshof bei unterlassener ausdrücklicher Bekämpfung der Rechtsansicht des Aufhebungsbeschlusses trotz allgemeiner Erhebung der Rechtsrüge an die vielleicht unrichtige Rechtsansicht des Berufungsgerichtes in der Weise gebunden wäre, daß er die Revision zurückweisen müßte.

Wendet man den Rechtssatz, daß die Zulässigkeit der Revision auf § 502 Abs. 5 ZPO. nicht gestützt werden kann, wenn die im vorausgegangenen Aufhebungsbeschluß vom Berufungsgericht bindend ausgesprochene Rechtsansicht für die mit der Revision bekämpfte Entscheidung nicht mehr von Bedeutung gewesen ist, auf den vorliegenden Fall an, so ergibt sich folgendes:Wendet man den Rechtssatz, daß die Zulässigkeit der Revision auf Paragraph 502, Absatz 5, ZPO. nicht gestützt werden kann, wenn die im vorausgegangenen Aufhebungsbeschluß vom Berufungsgericht bindend ausgesprochene Rechtsansicht für die mit der Revision bekämpfte Entscheidung nicht mehr von Bedeutung gewesen ist, auf den vorliegenden Fall an, so ergibt sich folgendes:

In rechtlicher Beziehung ging das Berufungsgericht in seinem Aufhebungsbeschluß davon aus, daß entscheidend sei, ob die Vorauszahlung bei Versandbereitschaft bei dem einen oder den mehreren Vorgeschäften durch Sondervereinbarung bedungen worden oder ob dies dadurch geschehen sei, daß dem Beklagten allgemeine Lieferbedingungen vorgelegt worden seien. Nur im letzteren Falle habe der Beklagte erkennen und annehmen müssen, daß er auch bei folgenden Geschäften an die Bedingungen der Vorauszahlung gebunden sei. Hiezu kam das Erstgericht nach Verfahrensergänzung zu den Feststellungen, daß es sich nur um ein vorausgegangenes Geschäft handle, bei dem nicht mit Bestellschein, sondern mit Brief des Beklagten bestellt worden sei, und daß allgemeine Lieferbedingungen nicht verwendet worden seien. Das Erstgericht schloß hieraus, daß die Abwicklung des ersten Geschäftes für das zweite, hier vorliegende Geschäft nicht maßgebend sei. In der nun vorliegenden Revision bekämpft der Kläger die seinerzeit vom Berufungsgericht dem Erstgericht überbundene Rechtsansicht nicht. Die Revision geht vielmehr von dem nach dem Aufhebungsbeschluß vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt hinsichtlich des hier klagsgegenständlichen zweiten Geschäftes aus und bekämpft die rechtlicheWürdigung der Untergerichte, daß dieses Geschäft mangels Willensübereinstimmung nicht zustande gekommen sei und daß im Falle seines Zustandekommens eine Vorleistungspflicht des Beklagten nicht bestehe. Es sei vielmehr Leistungspflicht Zug um Zug anzunehmen und damit die Zahlungspflicht des Beklagten gegeben. Auch abgesehen von den Ausführungen der Revision ist nicht erkennbar, inwiefern die seinerzeit vom Berufungsgericht ausgesprochene Rechtsansicht für die nun von den Untergerichten entschiedenen Fragen, ob Willenseinigung vorliege und Vorleistungspflicht anzunehmen sei, von rechtlicher Bedeutung wäre. Erstgericht und Berufungsgericht haben vielmehr einen auf Grund neuer Beweisergebnisse unabhängig von der im Aufhebungsbeschluß überbundenen Rechtsansicht festgestellten Sachverhalt beurteilt.

In einem solchen Fall ist aber die Revision nicht zulässig. Sie war daher zurückzuweisen.