Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Kinzel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Reithofer, Dr. Stix, Dr. Griehsler und Dr. Winklbauer als Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) * D*, 2.) * D*, vertreten durch Dr. Kurt Dellisch, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die beklagten Parteien 1.) Dr. S* Z*, 2.) Dr. M* Z*, vertreten durch Dr. Armin Dietrich, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen Feststellung des Nichtbestehens einer Dienstbarkeit (Streitwert 30.000 S), infolge Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Berufungsgericht vom 7. Juli 1978, GZ 1 R 163/78-17, womit infolge Berufung der klagenden Parteien das Urteil des Bezirksgerichts Klagenfurt vom 30. Jänner 1978, GZ 16 C 617/77-13, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Kläger sind schuldig, den Beklagten die mit 2.894,44 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 178,84 S Umsatzsteuer und 480 S Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Das Erstgericht hat das Klagebegehren auf Feststellung, dass den Beklagten eine Dienstbarkeit des Geh-
und Fahrrechts über die den Klägern gehörige Liegenschaft EZ * KG *, insbesondere über das mit Beschluss des Bezirksgerichts Klagenfurt vom 25. Mai 1977 dem Grundstück * KG * zugeschriebene „240“ – richtig 214 – m2 große Trennstück des Grundstücks * KG * nicht zustehe, abgewiesen. Es führte hiezu im Wesentlichen aus, die Kläger hätten nicht behauptet, dass die Beklagten eine privatrechtliche Dienstbarkeit des Geh- und Fahrrechts bezüglich des genannten Grundstücks in Anspruch genommen hätten. Auch die Beklagten hätten niemals behauptet, dass ihnen ein solches Recht zustehe. Es sei somit unbestritten, dass dem Beklagten eine Dienstbarkeit an der genannten Liegenschaft der Kläger nicht zustehe. Die Richtigkeit der Behauptung der Beklagten, dass sie das Trennstück, das auch nach der Zuschreibung zum Grundstück * KG * des öffentlichen Straßengrundes geblieben sei, lediglich in Ausübung des Gemeingebrauchs am öffentlichen Gut, insbesondere in Ausübung ihrer Anliegerrechte genutzt hätten, sei von den Klägerin nicht widerlegt worden.Das Erstgericht hat das Klagebegehren auf Feststellung, dass den Beklagten eine Dienstbarkeit des Geh-, und Fahrrechts über die den Klägern gehörige Liegenschaft EZ * KG *, insbesondere über das mit Beschluss des Bezirksgerichts Klagenfurt vom 25. Mai 1977 dem Grundstück * KG * zugeschriebene „240“ – richtig 214 – m2 große Trennstück des Grundstücks * KG * nicht zustehe, abgewiesen. Es führte hiezu im Wesentlichen aus, die Kläger hätten nicht behauptet, dass die Beklagten eine privatrechtliche Dienstbarkeit des Geh- und Fahrrechts bezüglich des genannten Grundstücks in Anspruch genommen hätten. Auch die Beklagten hätten niemals behauptet, dass ihnen ein solches Recht zustehe. Es sei somit unbestritten, dass dem Beklagten eine Dienstbarkeit an der genannten Liegenschaft der Kläger nicht zustehe. Die Richtigkeit der Behauptung der Beklagten, dass sie das Trennstück, das auch nach der Zuschreibung zum Grundstück * KG * des öffentlichen Straßengrundes geblieben sei, lediglich in Ausübung des Gemeingebrauchs am öffentlichen Gut, insbesondere in Ausübung ihrer Anliegerrechte genutzt hätten, sei von den Klägerin nicht widerlegt worden.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, dass der Wert des Streitgegenstands, über den es entschieden hat, 60.000 S übersteigt. Es teilte zusammenfassend die Rechtsansicht des Erstgerichts, dass das Klagebegehren nicht berechtigt sei, weil die Kläger den Nachweis der Anmaßung einer privatrechtlichen Dienstbarkeit durch die Beklagten nicht erbracht hätten. Im Besitzstörungsverfahren zu 16 C 511/77 des Erstgerichts hätten die Beklagten (als Kläger) ausdrücklich nur eine von den nunmehrigen Klägern vorgenommene Störung ihres Rechts auf Gebrauch des gegenständlichen Grundstücks (als Teil eines öffentlichen Wegs) geltend gemacht.

Dieses Urteil des Berufungsgerichts bekämpfen die Kläger mit der vorliegenden Revision wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Sie beantragen, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagten beantragen, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht gerechtfertigt.

Vorweg wird bemerkt, dass mit einer Eigentumsfreiheitsklage im Sinn des § 523 ABGB ein privatrechtlicher Anspruch erhoben wird, dessen Beurteilung auch dann im ordentlichen Rechtsweg zu erfolgen hat, falls sich der Beklagte nur auf ein Recht beruft, für dessen Begründung, Inhalt und Umfang öffentlich-rechtliche Vorschriften maßgebend und hierüber Verwaltungsbehörden zu entscheiden berufen sind (ebenso Fasching I, 63; SZ 44/165, JBl 1974, 483, EvBl 1974/54 ua).Vorweg wird bemerkt, dass mit einer Eigentumsfreiheitsklage im Sinn des Paragraph 523, ABGB ein privatrechtlicher Anspruch erhoben wird, dessen Beurteilung auch dann im ordentlichen Rechtsweg zu erfolgen hat, falls sich der Beklagte nur auf ein Recht beruft, für dessen Begründung, Inhalt und Umfang öffentlich-rechtliche Vorschriften maßgebend und hierüber Verwaltungsbehörden zu entscheiden berufen sind (ebenso Fasching römisch eins, 63; SZ 44/165, JBl 1974, 483, EvBl 1974/54 ua).

Die Kläger meinen, falls im Prozess wegen Anmaßung einer Dienstbarkeit der Beweis für die Anmaßung der Dienstbarkeit nicht erbracht werde, sei zwar dem Klagebegehren stattzugeben, der klagenden Partei aber die Kosten nach § 45 ZPO aufzuerlegen. Da im vorliegenden Fall das Klagebegehren von den Beklagten nicht zugleich anerkannt worden sei, komme die Anwendung der Bestimmung des § 45 ZPO allerdings nicht in Frage. Es würde auch „weniger Verwirrtung hervorrufen“, wenn das Klagebegehren in einem solchen Fall statt ab- zurückgewiesen werde. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Liegenschaftseigentümer, der sich gemäß § 523 ABGB mit seiner Klage (actio negatoria) gegen die Anmaßung einer Dienstbarkeit wendet – eine solche Klage liegt hier vor –, „die Anmaßung der Dienstbarkeit beweisen muß“ (§ 523 ABGB). Es handelt sich hierbei um eine materiell-rechtliche Voraussetzung für die Berechtigung des Klageanspruchs. Ist diese nicht gegeben, ist die Klage abzuweisen. Eine Kostenersatzpflicht nach § 45 käme nur bei Stattgeben des Klagebegehrens infolge sofortiger Anerkennung des Klagsanspruchs in Frage. Erbringt der Kläger den Nachweis der Anmaßung der Dienstbarkeit nicht, ist also eine Sachentscheidung zu treffen, nicht aber die an sich zulässige Klage zurückzuweisen.Die Kläger meinen, falls im Prozess wegen Anmaßung einer Dienstbarkeit der Beweis für die Anmaßung der Dienstbarkeit nicht erbracht werde, sei zwar dem Klagebegehren stattzugeben, der klagenden Partei aber die Kosten nach Paragraph 45, ZPO aufzuerlegen. Da im vorliegenden Fall das Klagebegehren von den Beklagten nicht zugleich anerkannt worden sei, komme die Anwendung der Bestimmung des Paragraph 45, ZPO allerdings nicht in Frage. Es würde auch „weniger Verwirrtung hervorrufen“, wenn das Klagebegehren in einem solchen Fall statt ab- zurückgewiesen werde. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Liegenschaftseigentümer, der sich gemäß Paragraph 523, ABGB mit seiner Klage (actio negatoria) gegen die Anmaßung einer Dienstbarkeit wendet – eine solche Klage liegt hier vor –, „die Anmaßung der Dienstbarkeit beweisen muß“ (Paragraph 523, ABGB). Es handelt sich hierbei um eine materiell-rechtliche Voraussetzung für die Berechtigung des Klageanspruchs. Ist diese nicht gegeben, ist die Klage abzuweisen. Eine Kostenersatzpflicht nach Paragraph 45, käme nur bei Stattgeben des Klagebegehrens infolge sofortiger Anerkennung des Klagsanspruchs in Frage. Erbringt der Kläger den Nachweis der Anmaßung der Dienstbarkeit nicht, ist also eine Sachentscheidung zu treffen, nicht aber die an sich zulässige Klage zurückzuweisen.

Die Kläger führen weiters aus, bei richtiger rechtlicher Beurteilung sei aber davon auszugehen, dass zumindest in der Einbringung und Aufrechterhaltung der Besitzstörungsklage 16 C 511/77 des Erstgerichts die Anmaßung einer privarechtlichen Dienstbarkeit des Geh- und Fahrrechts über ihr Grundstück liege. Es genügt hier darauf zu verweisen, dass die Revisionswerber im genannten Besitzstörungsverfahren (als Beklagte) in ihrem – einige Monate vor der Einbringung der Revision erhobenen – Rekurs ausführlich dargetan haben, die nunmehrigen Beklagten (Kläger des Besitzstörungsverfahrens) hätten ausdrücklich erklärt, keine – privatrechtliche – Dienstbarkeit des Geh- und Fahrrechts über das gegenständliche Grundstück zu haben und geltend zu machen, dass also der Klagsanspruch im Besitzstörungsverfahren nur auf ein öffentliches Recht auf Benützung des gegenständlichen Grundstücksteils gestützt werde (dieses zutreffende Vorbringen hat im Übrigen auch zur Zurückweisung der Besitzstörungsklage wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs geführt).

Das Berufungsgericht ist somit aufgrund der Feststellungen des Erstgerichts mit Recht – in Übereinstimmung mit dem Erstgericht – zu der Ansicht gelangt, dass die vorliegende Klage nach § 523 ABGB (wegen Anmaßung einer Dienstbarkeit) nicht berechtigt ist, weil den Klägern der Nachweis der Anmaßung einer Dienstbarkeit nicht gelungen ist.Das Berufungsgericht ist somit aufgrund der Feststellungen des Erstgerichts mit Recht – in Übereinstimmung mit dem Erstgericht – zu der Ansicht gelangt, dass die vorliegende Klage nach Paragraph 523, ABGB (wegen Anmaßung einer Dienstbarkeit) nicht berechtigt ist, weil den Klägern der Nachweis der Anmaßung einer Dienstbarkeit nicht gelungen ist.

Es war daher auch der Revision ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41 und 50 ZPO.