Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Dr. Schiemer als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei D*****gesellschaft mit beschränkter Haftung, ***** vertreten durch Dr. Michael Graff, Rechtsanwalt in Wien, wider die verpflichteten Parteien

1. K*****, 2. M***** Gesellschaft mit beschränkter Haftung, ***** und 3. M***** Gesellschaft mit beschränkter Haftung & Co KG, ***** alle vertreten durch Dr. Heinz Giger und Dr. Stephan Ruggenthaler, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 13. Dezember 1990, GZ 46 R 879, 880, 1105 bis 1109/90-34, womit die Beschlüsse des Exekutionsgerichtes Wien vom 19. Juli 1990, GZ 13 E 10090/90-2, vom 8. August 1990, GZ 13 E 10090/90-4, vom 13. September 1990, GZ 13 E 10090/90-7, vom 18.September 1990, GZ 13 E 10090/90-10, und vom 28. September 1990, GZ 13 E 10090/90-11, abgeändert wurden, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird Folge gegeben. In Abänderung des angefochtenen Beschlusses werden die Beschlüsse des Erstgerichtes wieder hergestellt.

Die verpflichteten Parteien haben die Kosten ihrer Rekurse selbst zu tragen und der betreibenden Partei die mit S 16.971,94 (darin S 2.828,66 Umsatzsteuer) bestimmten Revisionsrekurskosten binnen vierzehn Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Mit der einstweiligen Verfügung vom 23. Mai 1990, GZ 38 Cg 60/90-3, hat das Handelsgericht Wien zur Sicherung des inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches der betreibenden Mediengesellschaft wider die verpflichteten Mitbewerber die Veröffentlichung von Ankündigungen, Empfehlungen sowie sonstigen Beiträgen und Berichten in der Tageszeitung *****K***** verboten, wenn für die Veröffentlichungen ein Entgelt geleistet wird, Zweifel über die Entgeltlichkeit durch Gestaltung und Anordnung nicht ausgeschlossen werden können und

a) die Veröffentlichung nicht als "Anzeige", "entgeltliche Einschaltung" oder "Werbung" gekennzeichnet ist und/oder

b) die Kennzeichnung nicht in mindestens gleich großem Druck wie der laufende Text erfolgt und/oder

c) die Kennzeichnung bei der einzelnen Veröffentlichung nur durch ein Schlagwort oder Symbol erfolgt, das erst an anderer Stelle der Zeitung dahin erläutert wird, daß es sich um eine unentgeltliche Veröffentlichung handelt. Die Verfügung beruhte auf der Vorschrift des § 26 MedG, gegen dessen Anordnungen die Gegner der gefährdeten Partei verstoßen hätten.c) die Kennzeichnung bei der einzelnen Veröffentlichung nur durch ein Schlagwort oder Symbol erfolgt, das erst an anderer Stelle der Zeitung dahin erläutert wird, daß es sich um eine unentgeltliche Veröffentlichung handelt. Die Verfügung beruhte auf der Vorschrift des Paragraph 26, MedG, gegen dessen Anordnungen die Gegner der gefährdeten Partei verstoßen hätten.

Auf Grund dieser vollstreckbaren einstweiligen Verfügung bewilligte das Erstgericht über den Antrag der betreibenden Partei vom 16.Juli 1990, in dem sie einen Verstoß durch im *****K***** erfolgte entgeltliche Veröffentlichungen am 15. Juli 1990 behauptete, die nicht durch Gestaltung und Anordnung zweifelsfrei erkennbar und auch nicht entsprechend gekennzeichnet waren, am 19. Juli 1990 die Unterlassungsexekution und verhängte über die drei verpflichteten Parteien wegen dieses Verstoßes Geldstrafen von je S 40.000.

Über den weiteren Antrag der betreibenden Partei vom 6.August 1990, in welchem wieder ein Verstoß durch derartige Veröffentlichungen im *****K***** vom 5.August 1990 behauptet wurde, verhängte das Erstgericht am 8.August 1990 Geldstrafen von je S 50.000.

Der Strafantrag der betreibenden Partei vom 27.August 1990 (weiterer Verstoß durch Veröffentlichungen am 26.August 1990) führte zur Verhängung der weiteren Geldstrafen von je S 60.000 über die verpflichteten Parteien am 13.September 1990. Über den Antrag vom 4.September 1990 (Verstoß am 4.September 1990) verhängte das Erstgericht gleichfalls am 13.September 1990 Geldstrafen von je S 60.000 und über den am 7.September 1990 gestellten, auf ein Zuwiderhandeln am 7.September 1990 gestützten Strafantrag wieder am 13.September 1990 Geldstrafen von je S 70.000.

Am 12.September 1990 beantragte die betreibende Partei wegen der gegen die Exekutionsbewilligung verstoßenden Veröffentlichungen vom 12.September 1990 die Verhängung von Geldstrafen. Das Erstgericht verhängte am 18.September 1990 über die drei verpflichteten Parteien Geldstrafen von je S 80.000 und am 28. September 1990 über den Antrag der betreibenden Partei vom 17. September 1990 (Zuwiderhandeln durch die Veröffentlichungen im *****K***** am 16.September 1990) erneut Geldstrafen von je S 80.000.

Die betreibende Partei hatte ihren Anträgen jeweils die Zeitungsteile beigelegt, aus denen der Verstoß zu ersehen sei.

Die verpflichteten Parteien haben gegen die erwähnten Beschlüsse des Erstgerichtes (Exekutionsbewilligung und Strafbeschlüsse) Rekurs erhoben.

Eine Reihe weiterer Strafbeschlüsse ist nicht Gegenstand dieses Rechtsmittelverfahrens. Über die gegen diese Beschlüsse von den verpflichteten Parteien erhobenen Rekurse wurde vom Rekursgericht noch nicht entschieden.

Das Rekursgericht gab den Rekursen der verpflichteten Parteien Folge und wies die den angefochtenen Beschlüssen zugrunde liegenden Anträge der betreibenden Partei ab. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteigt und daß der ordentliche Revisionsrekurs gegen diese Entscheidung nicht zulässig sei. Im Exekutionsantrag und in Vollzugsanträgen müsse das angebliche Zuwiderhandeln konkret und schlüssig behauptet werden. Der Verpflichtete müsse genau wissen, welches Zuwiderhandeln ihm vorgeworfen werde, damit er seine Einwendungen gegen die Exekutionsbewilligung oder den Strafbeschluß nach § 36 Abs. 1 Z 1 EO erheben könne. Der Exekutionsantrag der betreibenden Partei genüge dieser Anforderung nicht, weil sie unter Vorlage der Ausgabe der Zeitung *****K***** vom 15.Juli 1990 nur behauptete, die verpflichteten Parteien hätten nach dem Eintritt der Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gegen das Verbot verstoßen und zwar durch Veröffentlichungen auf bestimmt bezeichneten Seiten unter der Rubrik "K*****-Service", wo entgeltliche Veröffentlichungen nicht durch Gestaltung und Anordnung zweifelsfrei erkennbar und auch nicht entsprechend gekennzeichnet worden seien. Es werde aber nicht näher ausgeführt, durch welche der mehreren Veröffentlichungen auf den Zeitungsseiten gegen das Unterlassungsgebot des Titels verstoßen wurde. Auf diesen Seiten seien zahlreiche Empfehlungen und sonstige Beiträge veröffentlicht. Das Kriterium der Entgeltlichkeit sei aus den Behauptungen nicht erkennbar. Es fehle die Angabe, welche der mehreren Veröffentlichungen den Verstoß bilde. Die betreibende Partei habe auch gar nicht behauptet, daß alle auf den Seiten abgedruckten Veröffentlichungen ein Zuwiderhandeln bedeuteten. Der Exekutionsantrag sei daher mangels konkreter Angabe abzuweisen. Gleiches gelte im wesentlichen von den den angefochtenen Strafbeschlüssen zugrunde liegenden Anträgen der betreibenden Partei.Das Rekursgericht gab den Rekursen der verpflichteten Parteien Folge und wies die den angefochtenen Beschlüssen zugrunde liegenden Anträge der betreibenden Partei ab. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteigt und daß der ordentliche Revisionsrekurs gegen diese Entscheidung nicht zulässig sei. Im Exekutionsantrag und in Vollzugsanträgen müsse das angebliche Zuwiderhandeln konkret und schlüssig behauptet werden. Der Verpflichtete müsse genau wissen, welches Zuwiderhandeln ihm vorgeworfen werde, damit er seine Einwendungen gegen die Exekutionsbewilligung oder den Strafbeschluß nach Paragraph 36, Absatz eins, Ziffer eins, EO erheben könne. Der Exekutionsantrag der betreibenden Partei genüge dieser Anforderung nicht, weil sie unter Vorlage der Ausgabe der Zeitung *****K***** vom 15.Juli 1990 nur behauptete, die verpflichteten Parteien hätten nach dem Eintritt der Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gegen das Verbot verstoßen und zwar durch Veröffentlichungen auf bestimmt bezeichneten Seiten unter der Rubrik "K*****-Service", wo entgeltliche Veröffentlichungen nicht durch Gestaltung und Anordnung zweifelsfrei erkennbar und auch nicht entsprechend gekennzeichnet worden seien. Es werde aber nicht näher ausgeführt, durch welche der mehreren Veröffentlichungen auf den Zeitungsseiten gegen das Unterlassungsgebot des Titels verstoßen wurde. Auf diesen Seiten seien zahlreiche Empfehlungen und sonstige Beiträge veröffentlicht. Das Kriterium der Entgeltlichkeit sei aus den Behauptungen nicht erkennbar. Es fehle die Angabe, welche der mehreren Veröffentlichungen den Verstoß bilde. Die betreibende Partei habe auch gar nicht behauptet, daß alle auf den Seiten abgedruckten Veröffentlichungen ein Zuwiderhandeln bedeuteten. Der Exekutionsantrag sei daher mangels konkreter Angabe abzuweisen. Gleiches gelte im wesentlichen von den den angefochtenen Strafbeschlüssen zugrunde liegenden Anträgen der betreibenden Partei.

Der von der betreibenden Partei gegen diesen abändernden Beschluß des Rekursgerichtes erhobene außerordentliche Revisionsrekurs ist zulässig und berechtigt.

Es entspricht wohl der ständigen Rechtsprechung, daß im Antrag auf Bewilligung der Unterlassungsexekution und in allen nachfolgenden Strafanträgen der Verstoß gegen das Unterlassungsgebot im Titel bzw. in der Exekutionsbewilligung konkret und bei einer Vielzahl von Verstößen allenfalls durch Herausgreifen einzelner Tathandlungen (3 Ob 71/89) behauptet werden muß (SZ 51/19; SZ 55/6; ÖBl 1983, 20; ÖBl 1984, 51;

RZ 1990/62 uva). Die Entscheidung über den Exekutionsantrag hat sich dabei streng an den Titel zu halten (JBl 1982, 605;

ÖBl 1985, 136 ua). Danach ist zu prüfen, ob das im Exekutionsantrag behauptete Zuwiderhandeln gegen das in der einstweiligen Verfügung ergangene Verbot die beantragten Exekutionsschritte rechtfertigt.

Die betreibende Partei hat sich bei ihrem Einschreiten nicht bloß mit der allgemein gehaltenen Behauptung begnügt, in an bestimmten Tagen verbreiteten Ausgaben der Tageszeitung *****K***** seien verbotswidrige Veröffentlichungen erfolgt, sondern ihre Behauptung durch den Hinweis auf bestimmte Seiten und die Vorlage der Exemplare der inkriminierten Blätter dieser Tageszeitung belegt. Danach ergibt sich, daß dort neben Ankündigungen, deren Gestaltung und Anordnung Zweifel über die Entgeltlichkeit dieser Einschaltungen ausschließt und die daher vom Verbot des Titels ausgenommen sind, auch Ankündigungen, Empfehlungen, Beiträge und Berichte veröffentlicht sind, bei deren mit mehr oder weniger hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, daß für diese Veröffentlichung ein Entgelt geleistet wurde, und die nicht als "Anzeige", "entgeltliche Einschaltung" oder "Werbung" in der Art gekennzeichnet sind, wie dies der Titel fordert. Dafür genügt es nicht, daß die Zeitungsseite selbst mit "K*****-Service", "K*****-Werbung" oder ähnlichen Überschriften versehen ist, weil gerade der von den verpflichteten Parteien ins Treffen geführte Umstand, daß es sich dort nicht ausschließlich um entgeltliche Einschaltungen handelt, eine Kennzeichnung der einzelnen Veröffentlichung erfordert, um (nur) so redaktionelle Beiträge von bezahlten Einschaltungen zu unterscheiden.

Scheidet man die zweifelsfrei als Inserate erkennbaren Veröffentlichungen aus, bleiben bei jedem der von der betreibenden Partei geltend gemachten Verstöße jedenfalls Artikel, die nicht gekennzeichnet sind, bei denen aber naheliegt, daß sie gegen Entgelt veröffentlicht wurden. Da schon ein einziger solcher Beitrag oder Bericht als Zuwiderhandeln gegen das Verbot den beantragten Exekutionsschritt rechtfertigt, ist in diesem besonderen Fall, daß nämlich der Beweis der Entgeltlichkeit für den Mitbewerber gerade nicht zu erbringen ist, die Behauptung ausreichend, daß auf einer bestimmten Seite der Zeitung ein Verstoß gegen das Unterlassungsgebot geschehen ist. Dieser Verstoß liegt zwar nicht schon darin, daß überhaupt eine Vermengung bezahlter Anzeigen mit Beiträgen, auf die das Verbot nicht zutrifft, erfolgte, weil dies vom Titel nicht erfaßt ist, wohl aber darin, daß mit großer Wahrscheinlichkeit Veröffentlichungen gegen Entgelt nicht als solche ausreichend gekennzeichnet sind. Nicht anders wäre es, hätte die betreibende Partei behauptet, sämtliche auf den jeweils bezeichneten Zeitungsseiten gedruckten Beiträge seien verbotswidrig. Auch dann würde es nach Ausschaltung der Inserate, deren Aufmachung iSd § 26 MedG die Entgeltlichkeit der Einschaltung klar erkennen läßt, genügen, wenn nur ein einziger Beitrag entgeltlich und ohne Kennzeichnung bei dieser Veröffentlichung aufgenommen wäre. Die Tatsache, ob Entgelt geleistet wird, liegt in der Sphäre der verpflichteten Parteien. Ihnen obliegt es dann, den Anschein der Entgeltlichkeit für alle nicht als "Anzeige", "entgeltliche Einschaltung" oder "Werbung" gekennzeichneten Veröffentlichungen zu widerlegen. Sie sind damit nicht überfordert, sondern es wäre vielmehr unbillig, müßte der betreibende Mitbewerber einzelne Veröffentlichungen herausgreifen und benennen. Selbst wenn er zu Unrecht mehrere Veröffentlichungen in einer Zeitung als Verstoß bezeichnete, und dafür genügt zunächst die Behauptung, müßten Einwendungen der verpflichteten Parteien iSd § 36 EO scheitern, wenn sie nicht beweisen können, daß kein einziger Beitrag verbotswidrig veröffentlicht wurde.Scheidet man die zweifelsfrei als Inserate erkennbaren Veröffentlichungen aus, bleiben bei jedem der von der betreibenden Partei geltend gemachten Verstöße jedenfalls Artikel, die nicht gekennzeichnet sind, bei denen aber naheliegt, daß sie gegen Entgelt veröffentlicht wurden. Da schon ein einziger solcher Beitrag oder Bericht als Zuwiderhandeln gegen das Verbot den beantragten Exekutionsschritt rechtfertigt, ist in diesem besonderen Fall, daß nämlich der Beweis der Entgeltlichkeit für den Mitbewerber gerade nicht zu erbringen ist, die Behauptung ausreichend, daß auf einer bestimmten Seite der Zeitung ein Verstoß gegen das Unterlassungsgebot geschehen ist. Dieser Verstoß liegt zwar nicht schon darin, daß überhaupt eine Vermengung bezahlter Anzeigen mit Beiträgen, auf die das Verbot nicht zutrifft, erfolgte, weil dies vom Titel nicht erfaßt ist, wohl aber darin, daß mit großer Wahrscheinlichkeit Veröffentlichungen gegen Entgelt nicht als solche ausreichend gekennzeichnet sind. Nicht anders wäre es, hätte die betreibende Partei behauptet, sämtliche auf den jeweils bezeichneten Zeitungsseiten gedruckten Beiträge seien verbotswidrig. Auch dann würde es nach Ausschaltung der Inserate, deren Aufmachung iSd Paragraph 26, MedG die Entgeltlichkeit der Einschaltung klar erkennen läßt, genügen, wenn nur ein einziger Beitrag entgeltlich und ohne Kennzeichnung bei dieser Veröffentlichung aufgenommen wäre. Die Tatsache, ob Entgelt geleistet wird, liegt in der Sphäre der verpflichteten Parteien. Ihnen obliegt es dann, den Anschein der Entgeltlichkeit für alle nicht als "Anzeige", "entgeltliche Einschaltung" oder "Werbung" gekennzeichneten Veröffentlichungen zu widerlegen. Sie sind damit nicht überfordert, sondern es wäre vielmehr unbillig, müßte der betreibende Mitbewerber einzelne Veröffentlichungen herausgreifen und benennen. Selbst wenn er zu Unrecht mehrere Veröffentlichungen in einer Zeitung als Verstoß bezeichnete, und dafür genügt zunächst die Behauptung, müßten Einwendungen der verpflichteten Parteien iSd Paragraph 36, EO scheitern, wenn sie nicht beweisen können, daß kein einziger Beitrag verbotswidrig veröffentlicht wurde.

Der Oberste Gerichtshof meint daher, daß alle nun zu beurteilenden Exekutionsschritte die vom Erstgericht gefaßten Beschlüsse decken, weil die Behauptungen der betreibenden Partei ausreichend sind.

Die verhängten Strafen sind angemessen und erforderlich, um den titulierten Anspruch durchzusetzen. Es sind daher die erstrichterlichen Beschlüsse wieder herzustellen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 74 und 78 EO sowie den §§ 40, 41 und 50 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 74 und 78 EO sowie den Paragraphen 40, 41 und 50 ZPO.