Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Mag. Engelmaier als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei J*** Wohnungseigentumsgesellschaft mbH, Wien 4, Waltergasse 4, vertreten durch Dr. Peter Ponschab, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Dr. Marion, S***, Rechtsanwalt, Wien 1, Habsburgergasse 10/2, wegen Unzulässigkeit einer Exekution, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgerichtes vom 30. Jänner 1989, GZ 46 R 1024/88-37, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Exekutionsgerichtes Wien vom 6. Juli 1988, GZ 21 C 5/87-31, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Beklagte betreibt gegen die klagende Partei eine Exekution zur Hereinbringung von S 65.957,56 sA. Die klagende Partei erhob Einwendungen gegen den gesamten betriebenen Anspruch iS der §§ 35 fDie Beklagte betreibt gegen die klagende Partei eine Exekution zur Hereinbringung von S 65.957,56 sA. Die klagende Partei erhob Einwendungen gegen den gesamten betriebenen Anspruch iS der Paragraphen 35, f

EO.

Das Erstgericht erklärte die Exekution im ersten Rechtsgang für unzulässig. Die zweite Instanz hob dieses Urteil ohne Rechtskraftvorbehalt auf. Entgegen der von der klagenden Partei und vom Erstgericht vertretenen Ansicht stelle Annahmeverzug keine den Anspruch aufhebende Tatsache iS des § 35 Abs.1 EO dar; daß sie den angebotenen Betrag bei Gericht hinterlegt habe, habe die klagende Partei nicht einmal behauptet. Im fortgesetzten Verfahren werde jedoch zu prüfen sein, ob die Exekutionsführung, soweit sie den Betrag von S 43.036,11 übersteigt, infolge der weiters behaupteten Teilzahlungen unzulässig sei.Das Erstgericht erklärte die Exekution im ersten Rechtsgang für unzulässig. Die zweite Instanz hob dieses Urteil ohne Rechtskraftvorbehalt auf. Entgegen der von der klagenden Partei und vom Erstgericht vertretenen Ansicht stelle Annahmeverzug keine den Anspruch aufhebende Tatsache iS des Paragraph 35, Absatz eins, EO dar; daß sie den angebotenen Betrag bei Gericht hinterlegt habe, habe die klagende Partei nicht einmal behauptet. Im fortgesetzten Verfahren werde jedoch zu prüfen sein, ob die Exekutionsführung, soweit sie den Betrag von S 43.036,11 übersteigt, infolge der weiters behaupteten Teilzahlungen unzulässig sei.

Die klagende Partei machte im fortgesetzten Verfahren geltend, der Anspruch sei durch den Annahmeverzug der Beklagten zumindest gehemmt.

Im zweiten Rechtsgang erkannte das Erstgericht, der Anspruch der Beklagten sei, soweit er den Betrag von S 29.055,99 samt 4 % Zinsen seit 7. Mai 1986 betreffe, erloschen; das Mehrbegehren, der Anspruch sei auch hinsichtlich eines Betrages von S 36.901,57 samt 4 % Zinsen seit 7. Mai 1986 und Kostenforderungen von zusammen S 22.087,85 erloschen, wies es ab. Das Erstgericht sei an die Ansicht der zweiten Instanz, wonach Annahmeverzug keinen Oppositionsgrund bilde, gebunden; es sei daher lediglich zu prüfen gewesen, wie weit Zahlungen der klagenden Partei den betriebenen Anspruch mindern. Das Berufungsgericht gab der von der klagenden Partei erhobenen Berufung nicht Folge; es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden habe, S 60.000,- nicht übersteigt. Sehe man auch das im zweiten Rechtsgang erstattete Vorbringen der klagenden Partei nicht als unzulässig, gegen den Grundsatz der Eventualmaxime verstoßende Neuerung an, so sei doch Gläubigerverzug auch nicht als hemmende Tatsache im Sinne des § 35 Abs.1 EO anzusehen. Überdies sei der Gläubiger nicht schuldig, die Zahlung einer Schuldpost teilweise oder auf Abschlag anzunehmen. Die klagende Partei habe aber der Beklagten am 19. Dezember 1984 eine Zahlung von höchstens S 35.000,- geboten, obwohl die aushaftende Kapitalforderung S 36.901,57 betragen habe. Die klagende Partei bekämpft die Entscheidung des Berufungsgerichtes mit "außerordentlicher Revision". Eine bestätigende Entscheidung liege im Hinblick auf § 502 Abs.3, zweiter Satz ZPO nicht vor. Die Entscheidung hänge von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage iS des § 502 Abs.4 Z 1 ZPO ab. Es sei zwar richtig, daß Annahmeverzug allein die Forderung nicht zum Erlöschen bringe. Er bilde jedoch eine anspruchshemmende Tatsache iS des § 35 EO.Im zweiten Rechtsgang erkannte das Erstgericht, der Anspruch der Beklagten sei, soweit er den Betrag von S 29.055,99 samt 4 % Zinsen seit 7. Mai 1986 betreffe, erloschen; das Mehrbegehren, der Anspruch sei auch hinsichtlich eines Betrages von S 36.901,57 samt 4 % Zinsen seit 7. Mai 1986 und Kostenforderungen von zusammen S 22.087,85 erloschen, wies es ab. Das Erstgericht sei an die Ansicht der zweiten Instanz, wonach Annahmeverzug keinen Oppositionsgrund bilde, gebunden; es sei daher lediglich zu prüfen gewesen, wie weit Zahlungen der klagenden Partei den betriebenen Anspruch mindern. Das Berufungsgericht gab der von der klagenden Partei erhobenen Berufung nicht Folge; es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden habe, S 60.000,- nicht übersteigt. Sehe man auch das im zweiten Rechtsgang erstattete Vorbringen der klagenden Partei nicht als unzulässig, gegen den Grundsatz der Eventualmaxime verstoßende Neuerung an, so sei doch Gläubigerverzug auch nicht als hemmende Tatsache im Sinne des Paragraph 35, Absatz eins, EO anzusehen. Überdies sei der Gläubiger nicht schuldig, die Zahlung einer Schuldpost teilweise oder auf Abschlag anzunehmen. Die klagende Partei habe aber der Beklagten am 19. Dezember 1984 eine Zahlung von höchstens S 35.000,- geboten, obwohl die aushaftende Kapitalforderung S 36.901,57 betragen habe. Die klagende Partei bekämpft die Entscheidung des Berufungsgerichtes mit "außerordentlicher Revision". Eine bestätigende Entscheidung liege im Hinblick auf Paragraph 502, Absatz 3,, zweiter Satz ZPO nicht vor. Die Entscheidung hänge von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage iS des Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO ab. Es sei zwar richtig, daß Annahmeverzug allein die Forderung nicht zum Erlöschen bringe. Er bilde jedoch eine anspruchshemmende Tatsache iS des Paragraph 35, EO.

In Streitigkeiten nach den §§ 35 und 37 EO, welche anläßlich der Betreibung einer Geldforderung anhängig gemacht werden, ist der Wert des Streitgegenstandes der unter Berücksichtigung der Vorschrift des § 54 Abs.2 JN zu berechnende Betrag der betriebenen Forderung (JB 242). Eine Bewertung durch das Berufungsgericht hat in diesem Fall nicht stattzufinden (EvBl. 1968/162); eine dennoch vorgenommene Bewertung ist unbeachtlich (3 Ob 93/81). Es trifft jedoch zu, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den das Berufungsgericht entschieden hat, S 60.000,- nicht übersteigt; denn er beträgt S 36.901,57. Auf diesen Betrag wurde die Anlaßexekution mit Beschluß des Exekutionsgerichtes Wien vom 13. Oktober 1988, ON 25, auch eingeschränkt.In Streitigkeiten nach den Paragraphen 35 und 37 EO, welche anläßlich der Betreibung einer Geldforderung anhängig gemacht werden, ist der Wert des Streitgegenstandes der unter Berücksichtigung der Vorschrift des Paragraph 54, Absatz 2, JN zu berechnende Betrag der betriebenen Forderung (JB 242). Eine Bewertung durch das Berufungsgericht hat in diesem Fall nicht stattzufinden (EvBl. 1968/162); eine dennoch vorgenommene Bewertung ist unbeachtlich (3 Ob 93/81). Es trifft jedoch zu, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den das Berufungsgericht entschieden hat, S 60.000,- nicht übersteigt; denn er beträgt S 36.901,57. Auf diesen Betrag wurde die Anlaßexekution mit Beschluß des Exekutionsgerichtes Wien vom 13. Oktober 1988, ON 25, auch eingeschränkt.

Nicht zu teilen vermag das Revisionsgericht die Ansicht der klagenden Partei, es liege im Hinblick auf die Bestimmung des § 502 Abs.3, zweiter Satz ZPO kein bestätigendes Urteil vor. Wie dargelegt wurde, hat die zweite Instanz im ersten Rechtsgang eine Rechtsansicht dahin, daß Gläubigerverzug auch eine anspruchshemmende Tatsache nicht bilde, nicht ausgesprochen; weder das Erst-, noch auch das Berufungsgericht waren deshalb im zweiten Rechtsgang an eine derartige Rechtsansicht gebunden, und das Berufungsgericht hat auch, wie seinen Ausführungen zu entnehmen ist, keineswegs die Meinung vertreten, es bestünde eine derartige Bindung. Daß das Erstgericht irrigerweise angenommen hat, an eine in Wahrheit nicht ausgesprochene Rechtsansicht des Berufungsgerichtes im ersten Rechtsgang gebunden zu sein, ist ohne Bedeutung, weil diese Ansicht für die angefochtene Entscheidung nicht kausal war. Die Rechtsansicht des Aufhebungsbeschlusses ist daher für die mit Revision bekämpfte Entscheidung ohne Bedeutung geblieben (Fasching IV 290 f).Nicht zu teilen vermag das Revisionsgericht die Ansicht der klagenden Partei, es liege im Hinblick auf die Bestimmung des Paragraph 502, Absatz 3,, zweiter Satz ZPO kein bestätigendes Urteil vor. Wie dargelegt wurde, hat die zweite Instanz im ersten Rechtsgang eine Rechtsansicht dahin, daß Gläubigerverzug auch eine anspruchshemmende Tatsache nicht bilde, nicht ausgesprochen; weder das Erst-, noch auch das Berufungsgericht waren deshalb im zweiten Rechtsgang an eine derartige Rechtsansicht gebunden, und das Berufungsgericht hat auch, wie seinen Ausführungen zu entnehmen ist, keineswegs die Meinung vertreten, es bestünde eine derartige Bindung. Daß das Erstgericht irrigerweise angenommen hat, an eine in Wahrheit nicht ausgesprochene Rechtsansicht des Berufungsgerichtes im ersten Rechtsgang gebunden zu sein, ist ohne Bedeutung, weil diese Ansicht für die angefochtene Entscheidung nicht kausal war. Die Rechtsansicht des Aufhebungsbeschlusses ist daher für die mit Revision bekämpfte Entscheidung ohne Bedeutung geblieben (Fasching römisch vier 290 f).

Liegt aber eine bestätigende Entscheidung vor, ist die Revision gemäß § 502 Abs.3 ZPO unzulässig. Zur Frage, ob die angefochtene Entscheidung von der Lösung einer iS des § 502 Abs.4 Z 1 ZPO erheblichen Rechtsfrage abhängt, war daher nicht Stellung zu nehmen.Liegt aber eine bestätigende Entscheidung vor, ist die Revision gemäß Paragraph 502, Absatz 3, ZPO unzulässig. Zur Frage, ob die angefochtene Entscheidung von der Lösung einer iS des Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO erheblichen Rechtsfrage abhängt, war daher nicht Stellung zu nehmen.