Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Kinzel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Mag. Engelmaier als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei T*****gesellschaft mit beschränkter Haftung,*****, vertreten durch Dr. Paul Fritz Renn, Rechtsanwalt in Dornbirn, wider die beklagten Parteien 1. prot. Firma Wilhelm H*****, 2. Dieter F*****, und 3. Ursula F*****, alle vertreten durch Dr. Josef Spiegel, Rechtsanwalt in Dornbirn, wegen Unzulässigkeit der Exekutionsführung und wegen Erteilung einer Einwilligung (Streitwert 293.036 S), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Berufungsgericht vom 17. April 1984, GZ R 248/84-21, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichts Feldkirch vom 20. Jänner 1984, GZ C 101/83-16, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit 12.115,27 S (darin 926,84 S Umsatzsteuer und 1.920 S Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Exekutionsbewilligungsbeschluss des Erstgerichts vom 11. 3. 1982, GZ E 2375/82-1, mit welchem der Erstbeklagten zur Hereinbringung ihrer vollstreckbaren Forderung von zusammen 138.077,16 S sA gegen den Verpflichteten Franz J***** die Pfändung und Überweisung seiner Geldforderung gegen den Drittschuldner Ernst F***** bewilligt worden war, wurde dem Drittschuldner am 16. 3. 1982 zugestellt.

Der Exekutionsbewilligungsbeschluss des Erstgerichts vom 11. 3. 1982, GZ E 2376/82-1, mit welchem dem Zweitbeklagten und der Drittbeklagten zur Hereinbringung ihrer vollstreckbaren Forderung von 41.000 DM samt Zinsen in österreichischer Währung und der Kosten von 13.432,72 S sowie der Exekutionskosten gegen den Verpflichteten Franz J***** die Pfändung und Überweisung seiner Geldforderung gegen den Drittschuldner Ernst F***** bewilligt worden war, wurde dem Drittschuldner gleichfalls am 16. 3. 1982 zugestellt.

Am 23. 3. 1982 erhob die Klägerin gegen Ernst F*****, Ingeborg F***** und Franz J***** die Klage 5 Cg 2669/82 beim Landesgericht Feldkirch. Sie begehrte Zahlung von 400.000 S samt Zinsen und behauptete Franz J***** habe Ernst und Ingeborg F***** am 9. 4. 1980 200.000 S und am 21. 4. 1980 200.000 S als Anzahlung für ein Grundstück gegeben. Die Verkäufer seien von dem vorgesehenen Vertrag zurückgetreten und hätten das Empfangene zurückzustellen. Franz J***** habe seine Forderung gegen Ernst und Ingeborg F***** der Klägerin abgetreten. Die Klage wurde Ernst F***** am 25. 3. 1982 zugestellt.

Am 1. 4. 1982 erlegte Ernst F***** den Betrag von 293.036 S zu 1 Nc 403/82 des Erstgerichts (§ 307 EO, § 1425 ABGB). Die Erlagsgegner - die Parteien dieses Rechtsstreits - hätten von ihm die Zahlung der Forderung des Franz J***** verlangt und sich einerseits auf die Pfändung und Überweisung andererseits auf eine Forderungsabtretung berufen.Am 1. 4. 1982 erlegte Ernst F***** den Betrag von 293.036 S zu 1 Nc 403/82 des Erstgerichts (Paragraph 307, EO, Paragraph 1425, ABGB). Die Erlagsgegner - die Parteien dieses Rechtsstreits - hätten von ihm die Zahlung der Forderung des Franz J***** verlangt und sich einerseits auf die Pfändung und Überweisung andererseits auf eine Forderungsabtretung berufen.

Die Klägerin, deren Firma von „I***** Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ im Jahr 1983 in „T*****gesellschaft mbH“ geändert wurde, erhob am 20. 1. 1983 gegen die betreibenden Parteien der Forderungsexekutionsverfahren mittels Klage Widerspruch nach § 37 EO und verband ihr Begehren, die Exekutionen durch Pfändung und Überweisung seien unzulässig, mit dem Begehren, die Beklagten hätten in die Ausfolgung des erlegten und gerichtlich verwahrten Geldbetrags an die Klägerin einzuwilligen. Der Klägerin stehe gegen Franz J***** eine Forderung von 400.000 S zu. Dieser habe seine Forderung auf Zahlung von 400.000 S durch Ernst F***** am 7. 1. 1982 der Klägerin abgetreten. Sie sei damit Eigentümerin der Forderung. Die Exekutionsführung der Beklagten auf diese Forderung sei nach § 37 Abs 1 EO unzulässig. Die Weigerung der Beklagten, der Ausfolgung der Erlagssumme an die Klägerin zuzustimmen, sei nicht gerechtfertigt. Die Abtretung der Forderung gegen Ernst F***** durch Franz J***** an die Klägerin sei nicht zum Inkasso für den Zedenten sondern zur Auszahlung an Josef P***** erfolgt, weil Franz J***** neben 300.000 S von Josef P***** weitere Beträge von 10.000 S am 4. 5. 1979, 15.000 S am 9. 12. 1980, 80.000 S am 29. 12. 1980 und 170.000 S am 26. 5. 1981 bar oder mittels Scheck von Dr. Herbert P***** erhalten habe. Zur „teilweisen Deckung“ habe Franz J***** am 7. 1. 1982 die schriftliche Zession vorgenommen (AS 42).Die Klägerin, deren Firma von „I***** Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ im Jahr 1983 in „T*****gesellschaft mbH“ geändert wurde, erhob am 20. 1. 1983 gegen die betreibenden Parteien der Forderungsexekutionsverfahren mittels Klage Widerspruch nach Paragraph 37, EO und verband ihr Begehren, die Exekutionen durch Pfändung und Überweisung seien unzulässig, mit dem Begehren, die Beklagten hätten in die Ausfolgung des erlegten und gerichtlich verwahrten Geldbetrags an die Klägerin einzuwilligen. Der Klägerin stehe gegen Franz J***** eine Forderung von 400.000 S zu. Dieser habe seine Forderung auf Zahlung von 400.000 S durch Ernst F***** am 7. 1. 1982 der Klägerin abgetreten. Sie sei damit Eigentümerin der Forderung. Die Exekutionsführung der Beklagten auf diese Forderung sei nach Paragraph 37, Absatz eins, EO unzulässig. Die Weigerung der Beklagten, der Ausfolgung der Erlagssumme an die Klägerin zuzustimmen, sei nicht gerechtfertigt. Die Abtretung der Forderung gegen Ernst F***** durch Franz J***** an die Klägerin sei nicht zum Inkasso für den Zedenten sondern zur Auszahlung an Josef P***** erfolgt, weil Franz J***** neben 300.000 S von Josef P***** weitere Beträge von 10.000 S am 4. 5. 1979, 15.000 S am 9. 12. 1980, 80.000 S am 29. 12. 1980 und 170.000 S am 26. 5. 1981 bar oder mittels Scheck von Dr. Herbert P***** erhalten habe. Zur „teilweisen Deckung“ habe Franz J***** am 7. 1. 1982 die schriftliche Zession vorgenommen (AS 42).

Die Beklagten traten den Begehren entgegen, weil eine Forderungsabtretung vor Erlangung ihres richtlicherlichen Pfandrechts an der Forderung des Franz J***** gegen Ernst F***** nicht stattgefunden habe. Ein Grundgeschäft für die Abtretung fehle. Mangels devisenrechtlicher Genehmigung sei ein Grundgeschäft nichtig. Die Zession sei fingiert, weil sie erstmals nach Zustellung der Exekutionsbewilligungsbeschlüsse behauptet wurde.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Es stellte fest:

Ernst und Ingeborg F***** verkauften am 9. 4. 1980 dem Franz J***** das Grundstück ***** um 700.000 S. Auf diesen Kaufpreis übergab der Käufer dem Ernst F***** am 9. 4. 1980 200.000 S und am 21. 4. 1980 weitere 200.000 S. Der am 30. 4. 1980 fällige Restbetrag von 300.000 S wurde nicht bezahlt. Die Grundverkehrslandeskommission versagte im Sommer oder Herbst 1981 dem Kaufvertrag die Genehmigung. Ernst F***** wollte die Teilzahlungen erstatten, doch kamen die Vertragsteile überein, gegen die Versagung der grundverkehrsbehördlichen Genehmigung des Kaufvertrags Berufung zu erheben und den Ausgang des Rechtsmittelverfahrens abzuwarten.

Ende 1981 kam Franz J***** mit dem Geschäftsführer der Klägerin Dr. Herbert P*****, dessen Bruder Josef P***** ihm und Franz J***** im April 1981 ein im August 1981 zur Rückzahlung fälliges Darlehen zur Finanzierung der auf dem Grundstück ***** geplanten Errichtung von Ferienhäusern gewährt hatte, bei Ernst F*****. Dr. Herbert P***** trat als Berater des Franz J***** auf. Es steht nicht fest, ob er sich ausdrücklich als Geschäftsführer der Klägerin deklarierte. Es kam zu keiner Vereinbarung. Bei einem weiteren Besuch der beiden Männer bei Ernst F***** am 7. 1. 1982 verlangten sie Sicherheiten für die an Ernst F***** geleisteten Kaufpreisteilzahlungen. Dr. Herbert P***** verfasste ein Schreiben an die Eheleute F*****, wonach diese vom Käufer 400.000 S erhalten hätten, seine Geldgeber aber auf einer grundbücherlichen Absicherung dieses Betrags auf dem Grundstück bestehen, weil noch nicht endgültig beurteilt werden könne, ob das in Aussicht genommen Projekt der Ferienhäuser am B***** in der beabsichtigten Form realisiert werden könne. Der Käufer werde zur Sicherstellung eine Schuld- und Pfandbestellungsurkunde überbringen und erwarte die Zustimmung bis zum 12. 1. 1982. Ernst F***** lehnte die Unterfertigung des Schreibens, das als Absender Franz J***** bezeichnete, ab. Er fürchtete Schwierigkeiten mit seiner Hausbank. Die Besucher verließen sein Haus ohne Ergebnis.

Als der von Franz J***** immer wieder vertröstete Darlehensgeber Josef P***** im Februar 1982 wieder die Rückzahlung der 300.000 S betrieb und mit Klagsführung drohte, übergab ihm Franz J***** die Bestätigung vom 13. 3. 1982, in welchem er die Rückzahlung des empfangenen Darlehens von 330.000 S samt Zinsen und Spesen bis 17. 3. 1982 versprach, und eine Bestätigung des Ernst F***** vom 21. 4. 1980, mit der der Empfang von 400.000 S quittiert worden war.

Am 11. 3. 1982 wurde der Bescheid ausgefertigt, der die Versagung der erforderlichen grundverkehrsbehördlichen Genehmigung des Kaufvertrags zwischen den Eheleuten F***** und Franz J***** bestätigte.

Als Franz J***** sein Versprechen nicht eingehalten hatte, trat Josef P***** der Klägerin die Forderung auf Rückzahlung des Darlehens von 330.000 S zum Inkasso ab. Ob Franz J***** auch von Dr. Herbert P***** weitere Geldbeträge erhalten hatte, steht nicht fest. Gleiches gilt für die Tatsache, ob Franz J***** seine Forderung auf Rückzahlung des Betrags von 400.000 S vor dem 16. 3. 1982 der Klägerin abgetreten hat. Franz J***** fügte dem am 7. 1. 1982 im Haus des Ernst F***** von Dr. Herbert P***** verfassten Schreiben handschriftlich den Zusatz bei:

„Ich, Franz J*****, trete die Forderung von 400.000 S unwiderruflich an die I***** GesmbH ab“ und unterschrieb diesen Zusatz. Wann diese Erklärung geschrieben wurde und ob dies vor dem 16. 3. 1982 geschah, konnte nicht festgestellt werden.

Ernst F***** erfuhr von der Behauptung der Klägerin, Franz J***** habe die ihn bestehende Forderung auf Rückzahlung von 400.000 S der Klägerin abgetreten, erst mit der Zustellung der Klage am 25. 3. 1982, nachdem ihm am 16. 3. 1982 die Beschlüsse zugestellt worden waren, mit welchen zugunsten der Beklagten das Pfandrecht an dieser Forderung begründet wurde.

Die Abtretung der 400.000 S Forderung durch Franz J***** an die Klägerin wurde von der Österreichischen Nationalbank am 9. 11. 1982 nachträglich devisenrechtlich genehmigt. Am 14. 7. 1983 erfolgte auch die devisenrechtliche Genehmigung der Zahlung des Franz J***** an den Zweitbeklagten und die Drittbeklagte und des Erlags durch Ernst F***** zur Erfüllung seiner Zahlungspflicht als Drittschuldner und zur Ausfolgung an die Gläubiger.

Das Erstgericht beurteilte diesen Sachverhalt rechtlich dahin, der der Klägerin obliegende Beweis, dass die Abtretung der Forderung des Franz J***** gegen Ernst F***** wirksam stattfand, bevor zugunsten der beklagten Gläubiger das richterliche Pfandrecht begründet wurde, sei nicht erbracht. Die Voraussetzung dafür, dass die Klägerin gegen die Exekution Widerspruch erheben könne, weil sie an der in Exekution gezogenen Forderung vor deren Pfändung ein Recht erworben habe, das die Vornahme der Exekution unzulässig mache, liege nicht vor. Selbst eine am 7. 1. 1982 erfolgte Abtretung sei titellos, weil der Klägerin damals keine Forderung gegen Franz J***** zustand, und daher unwirksam.

Das Berufungsgericht bestätigte und sprach aus, dass der Wert des Streitgegenstands, über den es entschied sowohl in Ansehung der Erstbeklagten als auch des Zweit- wie der Drittbeklagten insgesamt 300.000 S übersteige, weil die Klägerin auch die Einwilligung in die Ausfolgung des Betrags von 293.036 S neben ihrer Widerspruchsklage verlange.

Das Berufungsgericht erledigte mit eingehender Begründung die Mängel- und Beweisrüge, übernahm aber die Tatsachenfeststellungen und teilte die Rechtsansicht des Erstgerichts, dass der Klägerin nicht der zu fordernde Beweis gelungen sei, dass die zugunsten der Beklagten zur Hereinbringung ihrer vollstreckbaren Forderungen gegen Franz J***** begründeten richterlichen Pfandrechte an dessen Forderung auf Zahlung von 400.000 S gegenüber Ernst F***** der wirksam erfolgten Abtretung der Forderung des Franz J***** an die Klägerin nachfolgten. Die Forderungsabtretung sei bis zum 16. 3. 1982, als die Exekutionsbewilligungsbeschlüsse dem Ernst F***** als Drittschuldner zugestellt wurden, nicht erfolgt. Die Exekutionsführung durch die Beklagten sei daher nicht gehindert. Mit dem 16. 3. 1982 aber sei dem Verpflichteten Franz J***** jede Verfügung über seine Forderung untersagt gewesen. Die Forderung sei mangels Beweis früherer Abtretung am 16. 3. 1982 noch Franz J***** und nicht der Klägerin zugestanden. Ihr Widerspruch nach § 37 EO sei nicht berechtigt und sie habe auch keinen Anspruch auf Einwilligung in die Ausfolgung des erlegten Betrags.Das Berufungsgericht erledigte mit eingehender Begründung die Mängel- und Beweisrüge, übernahm aber die Tatsachenfeststellungen und teilte die Rechtsansicht des Erstgerichts, dass der Klägerin nicht der zu fordernde Beweis gelungen sei, dass die zugunsten der Beklagten zur Hereinbringung ihrer vollstreckbaren Forderungen gegen Franz J***** begründeten richterlichen Pfandrechte an dessen Forderung auf Zahlung von 400.000 S gegenüber Ernst F***** der wirksam erfolgten Abtretung der Forderung des Franz J***** an die Klägerin nachfolgten. Die Forderungsabtretung sei bis zum 16. 3. 1982, als die Exekutionsbewilligungsbeschlüsse dem Ernst F***** als Drittschuldner zugestellt wurden, nicht erfolgt. Die Exekutionsführung durch die Beklagten sei daher nicht gehindert. Mit dem 16. 3. 1982 aber sei dem Verpflichteten Franz J***** jede Verfügung über seine Forderung untersagt gewesen. Die Forderung sei mangels Beweis früherer Abtretung am 16. 3. 1982 noch Franz J***** und nicht der Klägerin zugestanden. Ihr Widerspruch nach Paragraph 37, EO sei nicht berechtigt und sie habe auch keinen Anspruch auf Einwilligung in die Ausfolgung des erlegten Betrags.

Gegen das bestätigende Urteil des Berufungsgerichts wendet sich die Klägerin mit ihrer Revision. Sie macht Verfahrensmängel bis zum Gewicht einer Nichtigkeit und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend. Ihr Revisionsantrag zielt auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung an das Berufungsgericht zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung ab, sie beantragt jedoch auch die Abänderung in die Stattgebung der mittels Klage geltend gemachten Begehren.

Die Beklagten beantragen, der Revision nicht Folge zu geben.

Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit liegt nicht vor. Die diesem Rechtsmittelgrund zuzurechnenden Ausführungen der Revisionswerberin stellen sich in Wahrheit als in dritter Instanz unzulässiger Angriff gegen die Beweiswürdigung der Tatsacheninstanzen dar. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hat sich jedoch mit der Beweisrüge befasst, die Beweiswürdigung des Erstgerichts überprüft und nachvollziehbare Überlegungen in seinem Urteil festgehalten (EFSlg 34.489; 41.798 ua). Es kann daher von einer Nichtigkeit oder Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens nicht die Rede sein. Mängel des Verfahrens erster Instanz, deren Vorliegen das Berufungsgericht verneinte, können nicht nach § 503 Abs 1 Z 2 ZPO geltend gemacht werden (SZ 50/14; SZ 51/8; MietSlg 35.800; EFSlg 41.770 ua). Ein Eingehen auf die insgesamt darauf abzielende Rüge, dass eine wirksame Abtretung der Forderung an die Klägerin vor deren Pfändung zugunsten der Beklagten festgestellt werde, erübrigt sich, weil dies nichts anderes als eine unzulässige Bekämpfung der Beweiswürdigung darstellt (§ 510 Abs 3 Satz 2 ZPO).Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit liegt nicht vor. Die diesem Rechtsmittelgrund zuzurechnenden Ausführungen der Revisionswerberin stellen sich in Wahrheit als in dritter Instanz unzulässiger Angriff gegen die Beweiswürdigung der Tatsacheninstanzen dar. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hat sich jedoch mit der Beweisrüge befasst, die Beweiswürdigung des Erstgerichts überprüft und nachvollziehbare Überlegungen in seinem Urteil festgehalten (EFSlg 34.489; 41.798 ua). Es kann daher von einer Nichtigkeit oder Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens nicht die Rede sein. Mängel des Verfahrens erster Instanz, deren Vorliegen das Berufungsgericht verneinte, können nicht nach Paragraph 503, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO geltend gemacht werden (SZ 50/14; SZ 51/8; MietSlg 35.800; EFSlg 41.770 ua). Ein Eingehen auf die insgesamt darauf abzielende Rüge, dass eine wirksame Abtretung der Forderung an die Klägerin vor deren Pfändung zugunsten der Beklagten festgestellt werde, erübrigt sich, weil dies nichts anderes als eine unzulässige Bekämpfung der Beweiswürdigung darstellt (Paragraph 510, Absatz 3, Satz 2 ZPO).

Die Vorinstanzen haben auch ohne Rechtsirrtum erkannt, dass erst durch die Zession die Forderung aus dem Vermögen des Zedenten ausscheidet und Bestandteil des Vermögens des Zessionars wird. Erst mit ihrer Abtretung geht sie aus der Rechtszuständigkeit des Zedenten in die des Übernehmers der Forderung über, ohne dass es allerdings der Verständigung des Schuldners bedürfte, weil zu ihrer Wirksamkeit das Vorliegen des Verpflichtungsgeschäfts und des Verfügungsgeschäfts (Titelgeschäft und Abtretung), die meist zusammenfallen, genügt (Koziol-Welser I6, 229; SZ 54/104). Um dem Exszindierungskläger mit seinem Widerspruch Recht zu geben, muss er, wenn er behauptet, es sei eine ihm abgetretene und damit in seine Rechtszuständigkeit übergangene Forderung als solche des Altgläubigers in Exekution gezogen worden, die vorgehende wirksame Abtretung beweisen. Dieser Beweis ist der Klägerin nach der im Revisionsverfahren nicht nachprüfbaren Tatsachenfestellung der Vorinstanzen, die auch in der Feststellung liegt, dass eine zu beweisende Tatsache nicht festgestellt ist, misslungen.

Der Einwand, dass bei der Pfändung eine Forderung des Verpflichteten gegen Ernst F***** noch gar nicht bestanden hatte, weil die Rückabwicklung des Geschäfts ausstand, versagt. Denn die Genehmigung des Kaufvertrags war bereits in erster Instanz versagt worden. Franz J***** hatte seine Forderung auf Rückzahlung der Teilbeträge auf den Kaufpreis erhoben und es war lediglich vereinbart, mit der Rückzahlung bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel zuzuwarten. Diese war aber spätestens am 11. 3. 1982 ergangen und hatte endgültig das Scheitern des Kaufgeschäfts ergeben.

Da eine Forderungsabtretung vor der Zustellung des Drittverbots im Tatsachenbereich nicht als erwiesen angesehen wurde, bedarf es nicht der Untersuchung, welche Sachnormen für die Beurteilung heranzuziehen sind (§ 45 IPR-Gesetz; Schwimann, IPR-Grundriss, 144), wenn man die durch den Sitz der Klägerin gegeben Auslandsberührung berücksichtigt, weil nach beiden in Betracht kommenden Rechtsordnungen eine Zession das Vorliegen eines schuldrechtlichen Verpflichtungs- wie eines Verfügungsgeschäfts erfordert.Da eine Forderungsabtretung vor der Zustellung des Drittverbots im Tatsachenbereich nicht als erwiesen angesehen wurde, bedarf es nicht der Untersuchung, welche Sachnormen für die Beurteilung heranzuziehen sind (Paragraph 45, IPR-Gesetz; Schwimann, IPR-Grundriss, 144), wenn man die durch den Sitz der Klägerin gegeben Auslandsberührung berücksichtigt, weil nach beiden in Betracht kommenden Rechtsordnungen eine Zession das Vorliegen eines schuldrechtlichen Verpflichtungs- wie eines Verfügungsgeschäfts erfordert.

War am 16. 3. 1982 eine Abtretung nicht erfolgt, kann die Klägerin nicht gegen die Exekution Widerspruch erheben, weil die Beklagten nicht auf die ihr zustehende Forderung gegriffen haben. Daraus folgt die Abweisung beider Begehren.

Die Kostenentscheidung beruht auf dem § 41 und dem § 50 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf dem Paragraph 41 und dem Paragraph 50, ZPO.